Sentencia Social Nº 606/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1606/2010 de 24 de Febrero de 2

Encabezamiento

2

R. C.sent.nº 1.606/10

Recurso contra Sentencia núm. 1.606 de 2.010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 606 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 1606/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia , aclarada por Auto de fecha 24 de marzo de 2.010 en los autos núm. 433/09, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Modesta , representada por el letrado D. José Orea, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada Dª Patricia Barrionuevo y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el codemandado I.N.S.S, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de marzo de 2.010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda presentada por Modesta debo declarar y declaro a la misma afectada por incapacidad permanente total para el trabajo habitual condenando a la demanda a estar y pasar y por tal declaración y a abonar a la demandante tras su capitalización renta vitalicia del 55 % del salario regulador del resultado de hechos probados de esta Resolución con efectos de la fecha en el mismo contenida". El Auto Aclaración de fecha 24-3-10 en su Parte Dispositiva dice: DISPONGO.- "Se rectifica y aclara la Sentencia a que se refiere el hecho de esta Resolución en el sentido de declarar que la fecha del reconocimiento de la pensión vitalicia es la de 30-11-2008, y abonándose esta pensión mensual por el INSS en la cuantía que se indica en la Sentencia del 55% de la base reguladora de 1.214 ,85 euros, más los incrementos legales correspondientes. Subsistiendo en toda su integridad el resto de los pronunciamientos de la misma".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Modesta con DNI Nº NUM000, afiliada al RGSS núm. NUM001, a la que se reconociere IPT ,renta vitalicia del 55% de su salario regulador, 1.214,85 euros , con base en cuadro clínico residual de discoartrosis c 5 c6, protusiones discales c4 c5 y c6 y c7 y cervicobraquialgia bilateral, fue declarada apta para su trabajo habitual por resolución del INSSS 7 del 11 del 2008, en función de revisión de oficio en su momento impugnada sin favorable abrigo en vía adva. Que no obstante ello la demandante sigue afectada pro disfunciones orgánicas como las comentadas, con sintomatología idéntica al de aquel anterior diagnostico pronostico, que, cual relatado queda , diera lugar a aquella IPT y a certificado de grado de minusvalía del 37%, reconocido por CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL DIRECCION GNERAL DE INTEGRACIO SOCIAL DE DISCAPACITADOS , en fecha posterior a la inicial de aquel expíe. revisor, en base a ( n1 folio 29 ramo de prueba de la actora). QUINTO.- Que tal convicción fáctica se alcanza en virtud de: A).- El juego conjunto de las normas sobre valoración de la prueba en el proceso civil: 1).- En particular y en relación con el interrogatorio de la demandada solicitado en la demanda y acordado con las prevenciones correspondientes a la llamada ficta confesión y frustrado por incomparecencia de la demandada, artículos 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :Certeza de hechos perjudiciales y personales reconocidos por quien absuelva posiciones, in iure confessi pro idiucatis habentur,si el resultado de tal admisión no aparece desvirtuado pro otros medios de convicción total o parcialmente, caso este ultimo, en que el Juzgador habrá de remitirse a las reglas de la sana critica en la misma línea a seguir en hipótesis de hechos favorables o no personales , o de aquellos sobre los que haya declaración discrepante de colitigante del interrogado,en el bien entendido de que la ficta confesión, por negativa a responder o incomparecencia, tiene carácter discrecional una vez se haya hecho la oportuna prevención a tal fin,en los términos del control de lo actos discreccionales desde la perspectiva de la finalidad que siempre debe presidir la declaración de pertinencia de tal medio de prueba y de los hechos a probar en el marco de los principios generales del derecho y de la prohibición constitucional de la arbitrariedad. 2 ).- En lo referente a la documental publica y privada de actora y demandada inluida la de esta recabada y no aportada lo que la que la reconduce al ámbito de la ficta confessio en relación con su contenido dictamen técnico facultativo de aquella unidad adva. e informe médico de DR. D. Jose Miguel que concluyera (n2 folio 31 de ramo de prueba de la actora), informe rarificado pro su autor en contexto de pericial testifical practicada en régimen bastante de contradicción y publicidad y expíe. advo. a esta controversia correspondiente.En cuanto a la documental pública en los términos de los arts. 317 a 323 de la L.E.C., hará prueba plena frente a otorgantes, autores y sus causahabientes y terceros del hecho, estado de cosas o acto que documenten , de la fecha de su producción y de la identidad de fedatarios y demás personas que en ella intervengan con el matiz de que cuando de documentos advos. se trate no comprendidos en los párrafos 5 y 6 del Art. 317 mencionado, habrá de estarse a la fuerza de convicción que les otorguen las leyes que tal carácter reconozcan , teniéndose subsidiariamente por ciertos de no existir precepto expreso que lo haga,salvo prueba en contrario, todo lo cual asimismo será de predicar respecto de los privados frente a los mismos intervinientes , cuando no fueren impugnados por aquietamiento expreso o tácito de contrario, con la diferencia muy decisiva de que no harán fe frente a terceros salvo en lo referente a su fecha, mientras no se demuestre su falacia o ausencia de verosimilitud. 3).- En lo referente a la testifical pericial practicada: Con la singularidad de que en el ámbito del Derecho procesal laboral se pueda en el marco de uno de sus recursos extraordinarios el de duplicación volverse `por el tribunal ad quem a valorar pericial de practica en la instancia,su ratio legis no es otra que la llamada al proceso de persona que facilite al juez la percepción y apreciación de hechos concretos e información sobre máximas de validez general, cuyo conocimiento aquél no posee o puede no poseer, con arreglo a los cuales pueda formarse la convicción requerida, a tenor de los principios de su ciencia, arte o practica. A tal propósito y con la salvedad meritada , la prueba de peritos es de libre apreciación, principios de la sana crítica, lo que le puede llevar al Juzgador a concluir de manera diversa a como lo hubiesen hecho los peritos, lo que no entraña contradicción, ya que el juez lo hará de forma indirecta, al ponderar la autoridad científica del perito, la aceptabilidad y coherencia lógica del informe conforme al conocimiento común de los métodos aplicados por aquel pues - el juez es perito de peritos- en el bien entendido de que, cuanto mas técnicas sean las cuestiones dictaminadas, menos posibilidades tendrá de moverse en tales parámetros y de que tal discrepancia recabara motivación exquisita. 4).- En lo referente a la testifical practicada apreciación libre no tasada en contexto de racionalidad y enjuiciamiento inductivo o deductivo no arbitrario en función de la sugestionabilidad y capacidad de fabulación del testigo y de su mayor o menor sometimiento a los designios de su promovente , no olvidando que en el procedimiento laboral no son posibles incidentes en orden a su tacha sin perjuicio de las observaciones que,en función de lo expresado, puedan formular los litigantes en conclusiones. B).- Las normas acerca de su carga, hechos constitutivos a cargo del actor e impeditivos, extintivos y excluyentes a cargo de la demandada, con la matización introducida por' la nueva ley de ritos de que para la aplicación de tales imperativos deberá tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en el litigio, y todo ello sobre el dato muy determinante de que en el ordenamiento laboral contrato de trabajo y seguridad social por mor del principio in dubio pro operario, existen reglas que en contexto de presunciones iuris tantum o de iure invierten la dirección de aquella carga de la prueba o excluyen su necesidad, como cabal remedio a su orfandad , presunción de laboralidad de toda relación de servicios retribuida (principio de libertad de forma ) presunción de su carácter indefinido (ausencia de denuncia extintiva en contratos temporales o de forma escrita o de alta en la SS) , presunción del carácter salarial de toda percepción del trabajador y de incidencia discriminatoria en despidos y vicisitudes de aquella relación. por indicios de la misma y con origen en sexo, raza, religión, etc..., o de necesidad de licencias excedencias o reducciones de jornada y concrección novatoria de horarios por motivos de guarda y custodia, lactancia o conciliación de vida profesional y familiar. C) El balance final de las pruebas practicadas incluida la pericial testifical , de las que se colige sin reserva lo señalado en la resultancia fáctica de esta Resolución pese a lo significado pro la demandada que en absoluto puede desmontar la tesis adversa en el contexto expresado pues de su valoración conjunta se desprende que la actora no se encuentra en condiciones de afrontar aquellas duras jornadas en cadena de montaje, por no haber variado en absoluto el cuadro patológico general que presentara cuando se le reconocieran los Derechos públicos subjetivos atinentes a la IPT que se revisara, no obstante las citadas intervenciones quirúrgicas".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada INSS , el cual fue impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone el letrado de la administración de la Seguridad Social en nombre del INSS recurso de suplicación. En el primer motivo, redactado al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL, se interesa la nulidad de la Sentencia de instancia, por infracción del Art. 97.2 de la LPL, en relación con el Art. 240.1 de la LOPJ, alegando insuficiencia de hechos probados en la Sentencia, pues debería contener las dolencias que se tenían en el momento de la declaración de incapacidad y las que padece en el momento de la revisión de oficio , para poder acreditar la variación.

De acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las S.S.T.S. de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 , seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la ST.S. 11-12-2003 (recurso 63/2003 que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; ha de justificarse la infracción denunciada; debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; y , la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus Derechos de asistencia, audiencia o defensa , sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones.

Pues bien, aunque en el presente caso, se aprecia una confusa redacción de la sentencia ya que introduce en el relato fáctico razonamientos valorativos sobre la prueba de interrogatorio de la demandada, documental y testifical, así como conclusiones valorativas, que por ser predeterminantes del fallo, deberán tenerse por no puestas, lo ciertos en que la infracción denuncia relativa a la falta de integración de dolencias, puede ser interesada por al recurrente a través del cauce procesal de la letra b) del Art. 191 de la LPL , por lo que no cabe apreciar indefensión y en consecuencia no ha lugar a la nulidad interesada.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL, se interesa la revisión del hecho probado primero a fin de que, basándose en el informe de valoración médica del 24-4-07, folios 93 y 94, el cuadro médico quede redactado del siguiente modo, "Con base en el cuadro clínico residual de discoartrosis C5 C6, protusiones discales C4, C5 , C6 y C7 y cervicobraquialgia bilateral, incluida en lista de espera quirúrgica desde el 23-10-2006 para disectomia+fijación C4 a C7".

La revisión no se admite, pues consta al hecho impugnado que la IP Total, le fue reconocida a la actora, "con base en cuadro clínico residual de discoartrosis c5 c6, protusiones discales c4 c5 y c6 y c7 y cervicobraquialgia bilateral", que es precisamente el que consta en dictamen propuesta del EVI de 7-5-07, folio 51, por lo que ningún error cabe apreciar en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia.

TERCERO.- En el tercer motivo , al amparo de la letra b) del Art. 191 de la LPL, interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado segundo que diga, "La demandante el 7-10-2008 padecía artrosis C5C6 y protusiones discales C4C5 y C5C6 teniendo como imitaciones actividades que requieran importantes esfuerzos físicos con miembros Superiores", basándose en el dictamen del EVI de 7-10-08 e informe de síntesis de 18-9-08, folios 54 a 57.

De la prueba en que se apoya la recurrente se desprende que la actora, a la fecha de ser revisada, presentaba: "Discartrosis C5-C6. Protusiones discales C4-C5 y C6-C7. Artoplástia C5C6 por hernia discal C5C6. Limitación actividades que requieran importantes esfuerzos físicos con miembros Superiores", por lo que en estos términos se admite la revisión.

CUARTO.- En el motivo cuarto, al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL , se interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal tercero, que diga, "La dirección provincial del INSS en 7-11-08 declaró la extinción de la pensión de incapacidad permanente total que percibía la demandante al haberse producido una mejoría en su capacidad para trabajar", basándose en la resolución administrativa que consta la folio 48.

La revisión no se admite, pues ya consta al hecho primero que en Resolución del INSS de 7-11-08 , en revisión de oficio, la actora fue declarada apta para su trabajo habitual, y existencia de mejoría es una conclusión valorativa que no puede figurar en el relato fáctico.

QUINTO.- 1. En el ultimo motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de al LPL, se denuncia la infracción del Art. 143.2 del R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y del art. 137.4 y 136 de la LGSS . Sostiene la recurrente que a la actora se le reconoció la IP Total en la actividad de montadora de piezas de automóvil, porque estaba pendiente de tratamiento quirúrgico, y tras la artoplastia C5C6 efectuada el 9-11-07 por hernia discal y en base al informe médico de síntesis de 8-9-089 la propia paciente refiere mejoría parcial y sólo habla de dolor en hombros , mareos y cefaleas, y en base a la exploración del médico evaluador se ratifica la mejoría sin repercusión funcional, y compatibiliza la actividad laboral desde 18-12-07.

2. El artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , dispone que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Mientras que el artículo 143 contempla la posibilidad de que las declaraciones de invalidez permanente, así como las relativas a los diferentes grados de incapacidad, puedan ser revisadas con causa en la agravación o mejoría del beneficiario o en el error de diagnóstico.

3. De los hechos probados contenidos en la Sentencia, con la revisión admitida , se desprende que a la actora, con profesión de montadora piezas automóvil en cadena de montaje, se le reconoció la IP total para su profesión, en base al siguiente cuadro clínico: discoartrosis C5-C6, protusiones discales C4-C5 y C6-C7 y cervicobraquialgia bilateral; y a la fecha de ser revisada , en octubre-08, padece: Discartrosis C5-C6. Protusiones discales C4-C5 y C6-C7. Artoplástia C5C6 por hernia discal C5C6. Limitación actividades que requieran importantes esfuerzos físicos con miembros Superiores. Y, de la comparación de ambos cuadros clínicos , procede concluir que aunque la actora haya sido intervenida de artroplastia C5-C6 (folio 56), persiste la limitación para realizar esfuerzos con los miembros Superiores, que es precisamente el requerimiento físico que implica la ejecución de las tareas fundamentales de su profesión de montadora de piezas en cadena de montaje, que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total para dicha profesión, sin que en el relato fáctico conste la realización de otras labores, por lo que no apreciándose la mejoría del Estado de la actora para el desempeño de su profesión, el recurso deberá ser desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSS, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.6 de los de Valencia, de fecha 1-3-2010, en virtud de demanda presentada a instancia de Modesta ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.