Sentencia Social Nº 606/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1345/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001345/2014, interpuesto por D. Jesús , frente a Sentencia 000285/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0001194/2013-00 en reclamación de DESPIDOl siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jesús , en reclamación de Despido siendo demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial el día 26, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Jesús , con NIF NUM000 , inició el 1 de marzo de 2013, prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Comunidad de Explotación Hotel Calypso, en la actividad de Hostelería, en el centro de trabajo denominado 'Hotel Calypso', sito en Avda. Grandes Playas, término municipal de Pájara, con la categoría profesional de Ayudante de Cocina, y un salario diario, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 60,19 euros brutos.

(Copias del contrato de trabajo y de las hojas de salarios aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

SEGUNDO.- Dicha relación laboral se formalizó a través de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, cuya duración pactada lo fue desde el 1 de marzo al 31 de agosto de 2013. En la cláusula adicional cuarta del referido documento contractual se hace constar lo siguiente:

'Cuarta.- Motivo de la eventualidad.

Atender las circunstancias del mercado al haber superado las ventas, las previsiones establecidas, debiendo atender el exceso de demanda de nuestros clientes, que no puede llevarse a cabo con los recursos humanos actuales.'

(Copias del contrato de trabajo aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

TERCERO.- A la finalización del plazo pactado, la empresa demandada comunicó al actor la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del mismo.

(No controvertido)

CUARTO.- En el período de prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, el actor realizó horas extraordinarias en los meses de abril, junio y agosto de 2013., que aparecen reflejadas en las hojas de salarios.

(Copias de las hojas de salarios aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

QUINTO.- El actor presentó ante el SEMAC papeleta de conciliación, con fecha 17 de septiembre de 2013, en reclamación sobre despido, cuyo precepcitivo acto se celebró el 10 de octubre de 2013, con el resultado de 'Sin avenencia'.

En el acta de conciliación se hace constar lo siguiente: 'La empresa reconoce la improcedencia del despido optando por indemnizar al trabajador en la cantidad de 885 euros, importe del que hay que deducir la cantidad de 196,91 euros, que se le había abonado en concepto de extinción del contrato temporal, restando la cantidad de 688 euros, que está dispuesto a abonar de inmediato.

El solicitante no acepta insistiendo en su pretensión.'

(Copia del acta de conciliación obrante al folio 45 de los autos)

SEXTO.- A la fecha de extinción del contrato de trabajo del actor, la empresa demandada tenía una plantilla de 100 trabajadores, aproximadamente.

(No controvertido)

SEPTIMO.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Hostelería para la provincia de Las Palmas.

(No controvertido)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DON Jesús frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 12 de julio de 2013, fecha del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 50,14 euros brutos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CATORCE CENTIMOS (993,12 euros), de la que habría que deducir la suma de 196,91 euros, que ya le fueron abonados al actor en concepto de indemnización por finalización del contrato de duración determinada, advirtiendo por último a la referida demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos. ABSOLVIENDO a las referidas demandadas de las restantes pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jesús , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús , a través de su dirección legal, se alza en suplicación denunciando al amparo del apartado a/ artículo 193 LRJS incongruencia omisiva 'al no resolver - la sentencia de instancia - una de las cuestiones que plantea el actor (hecho séptimo de la demanda) consistente en determinar si la empresa ha quebrantado los requisitos establecidos en el artículo 51.1 ET para los despidos colectivos', con vulneración de los artículos 97.2 y 122.2.b LRJS , 209.2 y 4 ; 216 y 218.1 LEC , y de la doctrina contenida en SSTC 202/1998 ( Fj5º) 124/2000 (Fj. 3 º), 85/2006 (Fj. 5 º) y 278/2006 (Fj. 3º y 4º), causante de indefensión ( artículo 24.1 CE ). Y, subsidiariamente - se entiende -, denuncia la inobservancia del cauce legal previsto para los despidos colectivos y, para el caso de no prosperar, la imposibilidad de deducir de la indemnización por despido la indemnización por finalización de contrato temporal, articulando con tal propósito un motivo revisorio, amparado en el apartado b/ artículo 193 LRJS , y tres motivos de censura que, amparados en el apartado c/ artículo 193 LRJS , imputan a la sentencia: 1. Inaplicación de los artículos 15.1.b y 3 ET , 3. 2 a RD 2720/1988 y 6.4 Código Civil ; 2. Inaplicación del artículo 51.1 ET ; 3. Aplicación errónea de los artículos 1196 Código Civil y 56.1 ET e inaplicación del artículo 1306 Código Civil .

El recurso se impugna por la empresa, a través de su Letrado.

SEGUNDO.- La incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada. Son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendente a los efectos de fijar el fallo; por otro lado, que el órgano judicial no de respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada.

Aplicando este cuerpo de doctrina, extraída de la STS 8 noviembre 2006 (Rj. 2006/8266), que resume la sentada por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo , la denuncia del recurrente no puede alcanzar éxito.

El fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia aparece bajo la rúbrica 'Del incumplimiento de los requisitos del despido colectivo' y en él tras exponer el Juzgador que 'la pretensión del actor respecto al despido es que se declare la nulidad del mismo por incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 51 ET , en relación con el despido colectivo' y reproducir la doctrina jurisprudencial referente al cómputo de los días a quo y ad quem en los despidos colectivos, expresa:

'La pretensión formulada por el actor en el sentido de que el Juzgador valore si los contratos de duración determinada extinguidos en el referido plazo de 90 días anteriores a la fecha del despido de aquél no es admisible, por cuanto se está solicitando al órgano jurisdiccional que emita una declaración en relación con el carácter supuestamente fraudulento de unos contratos de trabajo extinguidos a la fecha del despido del que trae causa el presente proceso, sin que los sujetos legitimados para ella, es decir, los trabajadores que suscribieron los referidos contratos, sean parte en el presente proceso.

En consecuencia no cabe pronunciamiento alguno respecto a tal pretensión dada la falta de legitimación del actor para formular la misma... Por lo anteriormente expuesto, no procede efectuar el pronunciamiento interesado por el actor respecto al incumplimiento por parte de la empresa demandada de los requisitos formales establecidos en el artículo 51 ET en relación con el despido colectivo'.

La sentencia, en consecuencia aborda la pretensión, la estudia y la resuelve aunque no en el sentido que al demandante le interesa. Una cosa es que no quepa pronunciamiento por falta de legitimación del actor ( que es de por sí pronunciamiento) y otra muy distinta que no exista pronunciamiento, que es lo que se denuncia.

La pretendida incongruencia de la sentencia no es sino el núcleo de su argumentación denegatoria de la pretensión del demandante, y la disconformidad con el razonamiento que determinó la conclusión del Juzgador, y con ésta misma, ha de hacerse valer por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS , denunciando infracción de las normas sustantivas o de la doctrina jurisprudencial en la que se estima incurre la sentencia.

TERCERO.- En relación al relato de hechos probados interesa el recurrente adicionar al ordinal sexto dos nuevos párrafos con el siguiente tenor:

'La empresa Comunidad de propietarios DIRECCION000 dio de baja entre el 03 de junio de 2013 y el 31 de julio de 2013 a los siguientes trabajadores:

1. Adriana 11.07.2013 402

2. Felisa 09.08.2013 402

3. Salvadora 13.08.2013 402

4. Carla 27.08.2013 402

5. Lourdes 28.06.2013 410

6. Pedro Enrique 30.06.2013 100

7. Constancio 01.07.2013 402

8. Hilario 24.07.2013 402

9. Pedro 05.08.2013 402

10. Luis María 09.08.2013 410

11. Avelino 09.08.2013 402

12. Felix 10.08.2013 402

13. Mauricio 28.08.2013 410

14. Jose Carlos 13.08.2013 402

15. Celestina 22.08.2013 402

16. Casimiro 18.03.2013 410

17. Gustavo 25.08.2013 402

18. Rosana 31.08.2013 402

19. Jesús 31.08.2013 402

20. Celia 03.06.2013 410

21. Sergio 03.06.2013 402

22. Arsenio 30.06.2013 402

23. Diego 07.08.2013 402

24. Jenaro 31.08.2013 402

25. Salvador 31.08.2013 502

26. Regina 03.08.2013 410

27. Bernarda 14.06.2013 402

28. Lorenza 05.07.2012 410

29. María Angeles 27.08.2013 410

30. Apolonio 22.07.2013 402

31. Eugenia 16.06.2013 402

32. Ruth 06.08.2013 410

33. Fulgencio 16.07.2013 410

34. Octavio 20.07.2013 402

35. Luis Carlos 25.07.2013 402

36. Bernardo 27.07.2013 410

37. Encarna 31.07.2013 402

'Los 25 contratos por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos extinguidos entre el 03 de junio y el 31 de agosto de 2013, incluido el del actor, consignan como causa del contrato 'un incremento imprevisto de la ocupación'.'

Los datos resultan directamente de la documental citada en apoyo revisorio; vida laboral de la empresa período 1 enero 2013 a 31 diciembre 2013 (folios 270 a 287), listado de bajas períodos 3 junio 2013 a 31 agosto 2013 aportado por la empresa (folio 329) y contratos eventuales extinguidos durante ese periodo con sus Anexos (folios 330 a 626), aunque la información en relación a la cláusula de eventualidad resulta sesgada al reproducir exclusivamente la estipulación que figura en el contrato, omitiendo la existencia de dos Anexos en los que consta como motivo de eventualidad 'Atender las circunstancias del mercado al haber superado las ventas, las previsiones establecidas, debiendo atender el exceso de demanda de nuestros clientes, que no puede llevarse a cabo con los recursos humanos actuales' a su vez aclarada en el sentido de que el motivo de eventualidad se residencia en 'Atender las circunstancias del mercado al haber superado las ventas y las previsiones estableciendo debiendo atender el exceso de demanda de los Tours Operadores (TUI, TU UK, TUI NL, JET AIR, LUXA IK) debido al desvío de clientes del Norte de África (Egipto, Túnez) y Turquía por el conflicto existente en esta zona, y que no puede llevarse a cabo con los recursos humanos actuales' 3 de junio y el 31 agosto 2013. Y en el segundo motivo, la concurrencia en el supuesto considerado de las exigencias para acudir al cauce del despido colectivo.

A efectos de su resolución es preciso sentar previamente las siguientes premisas:

El procedimiento de despido colectivo, que contiene garantías que han de vincularse al orden público laboral, no es disponible para el empresario ( STS 25 noviembre 2013 , Rj. 2014/36).

El artículo 51.1 ET dispone: ' A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trecientos trabajadores.'

Y en el penúltimo párrafo del artículo 51.1 ET se establece:

'Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c/ del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco.'

Las extinciones de contratos temporales por cumplimiento del término no son computables. Exclusión que no alcanza a los contratos que solo ostenten esa temporalidad con carácter formal -en el contrato - y que por fraudulentos han de considerarse determinantes de relación laboral indefinida ( SSTS 8 julio 2012, Rj. 2012/9967 y 25 noviembre 2013 , Rj. 2014/36).

Al empresario, conforme a los números 3 y 7 artículo 217 LEC incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato.

Pues bien, lo que aquí se plantea es si un trabajador con ocasión de la impugnación de su despido está legitimado para cuestionar la legalidad de contratos temporales extinguidos en los 90 días previos -aparentemente admitida por los afectados - a efectos de verificar la superación de los umbrales del despido colectivo.

La respuesta a esta cuestión dada por la sentencia de instancia es negativa, coincidiendo con el criterio mantenido por esta Sala con carácter general. Así en sentencia de 31 octubre 2014 (rollo 7/2014 ) con ocasión de demanda de despido colectivo interpuesto por el Comité de empresa de un establecimiento hotelero dijimos que 'el marco del procedimiento de despido colectivo no es el adecuado para examinar la legalidad de tales extinciones, máxime si no han sido impugnadas a titulo individual por los trabajadores afectados que, recuérdese, no son parte en el procedimiento de despido colectivo. La Sala no puede ni debe examinar la validez o legalidad de las extinciones de los contratos temporales que no han sido impugnados y declarados o reconocidos como despidos improcedentes a través del proceso individual correspondiente.'

En el concreto caso que nos ocupa el trabajador, con contrato eventual por razón de las circunstancias excepcionales derivadas de la conflictividad en otros destinos turísticos determinantes de una mayor demanda de los Tour Operadores -conforme al clausulado reproducido en la nueva redacción del hecho probado sexto -, demandó a su término por despido alegando fraude en la contratación. En el acto de conciliación la empresa reconoció la improcedencia del despido.

El planteamiento del trabajador es que la empresa no puede desconocer el carácter fraudulento de los contratos eventuales extinguidos en los 90 días previos a su despido cuando todos ellos responden a un modelo tipo que incorpora idénticas cláusulas, planteamiento erróneo que parte de un reconocimiento por la empresa de fraude en la contratación del demandante que no existe.

La empresa lo único que ha admitido es la improcedencia del despido y lo ha hecho en el marco de una conciliación. Con este ofrecimiento transaccional la empresa no está aceptando que el contrato concertado con el trabajador sea fraudulento por falta de causa, lo único que expresa es su firme propósito de poner fin al litigio.

Por tanto, esa oferta ni es susceptible de interpretarse en el modo que el recurrente propone ni puede extrapolarse a casos distintos al concreto supuesto al que iba referido.

Aparte de querer contabilizar los contratos eventuales, por fraudulentos, el recurrente refiere la extinción de 11 contratos de interinidad y 1 contrato indefinido. No cuestiona la validez de esos contratos sino la causa de su extinción, pero es que no consta en el relato fáctico, premisa para el exámen del Derecho aplicado, dato alguno que permita concluir que los contratos de interinidad no se extinguieron por la reincorporación de los trabajadores sus sustituidos.

QUINTO.- La empresa al extinguir el contrato eventual entregó al trabajador la correspondiente indemnización, cuantía que el Juzgador declara que ha de ser deducida del importe correspondiente a la indemnización por despido improcedente.

Con cita de los artículos 1196 y 1306 del Código Civil argumenta el recurrente que 'el engaño de la mercantil demandada excluye por completo la existencia de deuda alguna en que hubiera incurrido el trabajador al percibir la indemnización por fin de contrato, por lo que la cantidad percibida bajo tal concepto no puede ser compensada. La percepción por parte del trabajador de la indemnización por fin de contrato temporal no constituye una deuda que el actor tenga con la empresa que ha actuado con mala fe. Al no existir deuda no procede compensar.

El motivo no puede recibir favorable acogida. Un mismo hecho relevante jurídicamente no puede tener dos consecuencias y lo procedente es deducir lo abonado sin causa pues en otro caso se originaría un enriquecimiento injusto al duplicarse parcialmente la indemnización ( STSJ Castilla y León, Valladolid 27 diciembre 2013 AS 2014/384 )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús contra la Sentencia 000285/2014 de 26 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario sobre DESPIDO, la cual confirmamos íntegramente.

Notifiquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1345/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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