Sentencia SOCIAL Nº 606/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 466/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

?
Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000466/2017
NIG: 3501644420150007916
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000606/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000774/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Recurrente Jorge FELIX JESUS MORAZA ORTIZ
Recurrido MEETING POINT HOTEL MANAGEMENTT (CANARIES)S.L. MARIA ELENA PIQUERAS
LOPEZ
Recurrido CHATURISTICA S.L.U.
Recurrido RIVERA MARINA S.L. JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
Recurrido CURA RIVIERA S.L JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000466/2017, interpuesto por D. Jorge , frente a la Sentencia
000323/2016 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000774/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jorge , en reclamación de Despido siendo demandados MEETING POINT HOTEL MANAGEMENTT (CANARIES)S.L., CHATURISTICA S.L.U., FOGASA, MINISTERIO FISCAL, RIVERA MARINA S.L. y CURA RIVIERAS.L y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 30 de diciembre de 2016 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios en la mercantil Meeting Point Hotel Management (Canaries) S.L., con categoría profesional reconocida de recepcionista, percibiendo un salario día bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 61,24 #8364;, que incluye plus de responsabilidad, y con centro de trabajo en el Hotel Riviera Marina.



SEGUNDO.- El actor prestó servicios para la empresa Riviera Marina, S.L. en los siguientes períodos: del 01/10/2002 al 30/06/2003 del 01/07/2003 al 30/04/2004 del 01/05/2004 al 07/11/2005 del 08/11/2005 al 17/04/2006 del 18/04/2006 al 08/10/2010 Con fecha 09/10/2010 la empresa Cura Riviera S.L. se subrogó en la relación laboral que el actor mantenía con la empresa Riviera Marina S.L.

El actor prestó servicios para la empresa Cura Riviera S.L., desde el 09/10/2010 hasta el 30/06/2013.

Con fecha 01/07/2013 la mercantil Cura Riviera S.L. cedió la explotación del establecimiento hotelero, Hotel Riviera Marina, a la entidad Chaturística, S.L.U, que de conformidad con el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el ET, subroga los contratos de trabajo de los 35 trabajadores de la plantilla del hotel.

El actor prestó servicios para la empresa Chaturística S.L.U., desde el 01/07/2013 hasta el 31/05/2015.

Con fecha 29/05/2015 las Compañías Chaturística, S.L.U. y Meeting Point Hotel Management (Canaries), S.L., firmaron un acuerdo de cesión de arrendamiento y subrogación de personal.

En virtud de dicho acuerdo, a partir del 1/06/2015, la empresa Meeting Point Hotel Management (Canaries), S.L. se hizo cargo del puesto de trabajo que el actor venía desempeñando en el Hotel Riviera Marina, para Chaturística, S.L.

(Docs. 4, 8, 10 del ramo de prueba del actor; docs. 1 y 2 del ramo de prueba de Riviera Marina, S.L.).



TERCERO.- Con fecha 13/10/2015, la mercantil demandada comunica al actor carta de despido con fecha de efectos del mismo día, del siguiente tenor literal: quot;Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundo del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y en los artículos 40.2 y 40.11 del V Acuerdo laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería (en adelante, V ALEH), publicado en el BOE de 21 de mayo de 2015, le comunicamos la decisión adoptada por la Dirección de MEETING POIN HOTEL MANAGEMENT (CANARIES), S.L., (en adelante, la Empresa) de resolver su contrato de trabajo, por despido disciplinario, con efectos desde el día de la fecha, esto es, 13 de octubre de 2015, y se le entrega en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55.1 del ET , la comunicación escrita.

Los hechos que han llevado a la empresa a adoptar la decisión del despido son los que se detallan a continuación: El día 9 de septiembre de 2015, a las 10:45 horas, D. Valeriano con DNI: NUM001 , recepcionista, comunicó, a la Directora del Hotel, Dña. Ruth , con D.N.I NUM002 , que había encontrado en un cajón del escritorio de la Recepción del Hotel, un sobre oculto que contenía dinero cuyo origen desconocía, pues dicho sobre no contenía nota indicativa sobre la procedencia del dinero.

Con el objeto de averiguar la procedencia del dinero que contenía el citado sobre, D. Valeriano se dirigió a Dña. María Luisa , con D.N.I NUM003 , Recepcionista del Hotel, y le preguntó si ella conocía el origen del dinero a lo que la misma respondió que el sobre se lo había entregado D. Juan Alberto , con D.N.I.

NUM004 , masajista que presta servicios a los clientes del Hotel, e iba dirigido a Vd.

A fin de constatar lo que le había manifestado Dña. María Luisa , D. Valeriano se dirigió a D. Juan Alberto y le preguntó el motivo por el cual le había entregado un sobre con dinero a la misma dirigido a Vd.

D. Juan Alberto le respondió que el dinero que contenía el sobre, era quot;la comisión que mensualmente le entrega a Vd. Como pago por la realización de reserva de masajesquot;.

En virtud de dicha declaración, D. Valeriano decidió corroborar los hechos con el resto del personal de Recepción y comprobó sorprendido que los mismos eran conocidos por Dña. María Luisa , D. Amador , con D.N.I NUM005 y Dña. Carla , con N.I.E NUM006 .

Dada la gravedad de los hechos, D. Valeriano comunicó inmediatamente lo ocurrido a Dña. Ruth .

En consecuencia y a fin de esclarecer lo ocurrido, Dña. Ruth citó en su oficina, el viernes 18 de septiembre de 2015, a las 16:30 horas, a D. Juan Alberto (apellidos) y a D. Valeriano para que le explicasen el procedimiento de entrega de la comisión al masajista, D. Juan Alberto , a Vd.

En dicha reunión, D. Juan Alberto explicó a Dña. Ruth que cada mes le entregaba a Vd. un sobre con las comisiones correspondientes a la totalidad de reserva de masajes efectuadas por los clientes en dicho mes y que el importe de cada comisión oscilaba entre DOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (2,50#8364;) y CUATRO EUROS (4#8364;). Asimismo, reconoció que le entregaba dicha comisión porque Vd. le había advertido que si no le entregaba las comisiones Vd. no tomaría nota de las reservas que hicieran los clientes para que él les prestara el servicio de masajes.

A estos efectos, D. Juan Alberto manifestó que podía probar el pago mensual de las comisiones aludidas, puestos que las mismas quedaban reflejadas en sus cuentas y que mediante el análisis de los datos contenidos en las mismas, se podía constatar que las reservas de masajes comenzaron a aumentar desde el momento que le comenzó a abonar las comisiones a Vd.

Vd. es conocedor de que el cobro de comisiones es una práctica totalmente prohibida en la Empresa y de hecho, el único trabajador autorizado para liquidar con las empresas que prestan servicios externos a MEETING POINT HOTELMANAGEMENT (CANARIES), S.L. es D. Valeriano .

Asimismo, la Empresa ha tenido conocimiento de que Vd. mantiene un acuerdo con D. Emilio , titular del taxi LM 63, mediante el cual Vd. se compromete a llamarle siempre que haya que desplazar a clientes al aeropuerto y a cambio, él le abona una cantidad por cada traslado realizado.

Vd. conoce perfectamente la normativa y sabe que la asignación de taxis a los clientes debe realizarse por la empresa para la que los taxistas presten servicios. Efectuar los desplazamientos con un único taxista y el cobro de comisiones por dicho acuerdo, es un hecho prohibido y por el cual se puede penalizar al establecimiento con la cancelación del servicio de taxi y que puede derivar en la denuncia pertinente.

Los hechos descritos son constitutivos de infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 V ALEH, en el cual se dispone que constituye infracción muy grave quot;Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquéllaquot;.

Debemos recordar que Vd. fue sancionado por la Empresa, el 19 de agosto del año en curso, por diversos hechos relacionados con el incumplimiento de las órdenes de la empresa, con no cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicios y la forma de efectuarlo, así como por no atender al público con la corrección y diligencia debidas, en reiteradas ocasiones.

Pese a que dichos comportamientos eran constitutivos de faltas disciplinarias graves y muy graves, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.9, 39.13 y 39.12 del V ALEH, la Empresa en aquella ocasión, decidió no proceder a su despido e imponerle una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 3 días.

Sin embargo, este nuevo incidente ha hecho que la Empresa haya perdido la confianza depositada en Vd., lo cual es un elemento esencial para la realización de sus funciones como trabajador de MEETING POINT HOTELMANAGEMENT (CANARIES), S.L.

Los hechos que fundamentan el despido y aquellos por lo que Vd. fue sancionado con anterioridad, ponen de manifiesto una actitud reincidente por su parte y la reincidencia en falta grave o muy grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada, es constitutiva de una infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.11 del V ALEH.

Por todo lo anterior, la Empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario de conformidad con lo establecido en el artículo 41.1 c) del V ALEH, puesto que pese las continuas advertencias que se le han realizado y la oportunidad otorgada por la Empresa que pudiendo haberlo despedido por incumplimientos anteriores, optó por imponerle una sanción menor, Vd. no ha cesado en su continuo comportamiento infractor.

Ponemos a su disposición, a partir de este momento, en las oficinas de esta empresa, saldo y finiquito de sus haberes profesionales derivadas de la extinción de su contrato de trabajo.

Atentamente Fdo.: Dña. Paloma Jefa de Administración de RR.HH.quot;.

(Doc. 1 del ramo de prueba del actor; doc. nº 7 del ramo de prueba de Meeting Point Management (Canaries), S.L.)

CUARTO.- El actor recibía mensualmente desde el año 2014 sin conocimiento de la empresa un sobre con dinero que el masajista del Hotel Riviera Marina, D. Juan Alberto , depositaba a su nombre en la recepción como forma de incentivar su negocio, y en proporción al número de servicios que se reservaban en el establecimiento. (Testificales de Dña. María Luisa , Dña. Carla y D. Juan Alberto ).

De la misma forma, desde hace años, D. Emilio , taxista, hacía entrega a final de mes de un sobre con dinero que depositaba en la recepción del hotel mediante entrega a cualquiera de los recepcionistas, con la finalidad de que le llamaran para realizar los servicios de transporte del hotel, en especial los de aeropuerto.

Las cantidades que se entregaban estaban en función de los servicios realizados. (Testifical de D. Emilio , Dña. María Luisa , y Dña. Carla ) El actor guardaba ambos sobres en una caja bajo llave para su posterior reparto junto con las propinas del mes con sus otros tres compañeros de recepción. (Testifical de Dña. Carla En el mes de septiembre de 2015, D. Valeriano , jefe de recepción desde el día 1 de agosto, localizó unos sobres en un cajón, y cuando preguntó por su origen, Dña María Luisa le indicó que el masajista dejaba todos los meses un sobre en recepción, y el demandante le dio la llave de una caja donde había 200 euros y explicó lo que venía ocurriendo. (Testifical de D. Valeriano y de Dña. Ruth ) La cooperativa de taxis puede penalizar al hotel por la práctica descrita retirando el servicio. (Testifical de D. Emilio , y de D. Valeriano ) Entre las funciones de los recepcionistas se incluyen las de concertar servicios de taxi y citas con el masajista para los clientes del hotel. (Testifical de Dña. Carla , y de Dña. María Luisa )

QUINTO.- Con fecha 13/10/2015 Dña. Carla , Dña. María Luisa , y D. Amador , fueron sancionados por el cobro de comisiones no autorizadas por la empresa como infracción muy grave con suspensión de empleo y sueldo durante dos días.



SEXTO.- En fecha 12/08/2015 el actor recibió carta de sanción que obrante en autos se tiene por reproducida, por hechos acaecidos los días 23 y 24 de julio de 2015, y en la que literalmente se hizo constar: quot;

CUARTO.- Los hechos relacionados en el presente, y que a VD. de le imputan, son constitutivos como, indisciplina, negligencia y desidia en el trabajo, causantes de un grave perjuicio para la buena marcha e imagen de la Empresa, esta conducta supone un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, y de una FALTA MUY GRAVE, estando además previstos como causa de despido disciplinario, en el artículo 54.2 b ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 58.1 del mismo texto legal y con los artículos 35, 36, 37, 39.5, 39.12, 39.13 y 40.7 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería.quot; . Dichos incumplimientos, justifican suficientemente, por tanto, y de acuerdo con las Normas legales, la imposición de la sanción de suspensión de empleo y sueldo, si bien por la gravedad de las faltas cometidas algunas de ellas muy graves, se le podría imponer una sanción mínima de 16 días, la Dirección, atendiendo a su categoría y antigüedad, ha decidido rebajarla la misma que se llevará a cabo durante tres días, la cual, habida cuenta su actitud, y el perjuicio causado a la imagen de la Empresa, por el trato dispensado a varios clientes de la misma, así como al personal en prácticas, se le impone.quot;.

En fecha 18/08/2015 el actor recibió nueva carta de sanción que obrante en autos se tiene por reproducida, en la que se subsana error tipográfico en el penúltimo párrafo de la anterior, haciendo constar literalmente: quot;La sanción acordada adquiriría firmeza y efectos el próximo día 19 de agosto de 2015, desplegando efectos ese mismo día y hasta el 21 de agosto de 2015, debiendo Vd. reincorporarse a su puesto de trabajo el 22 de agosto de 2015.quot; SÉPTIMO.- Las funciones de un Jefe/a de Recepción son: realizar de manera cualificada y responsable la dirección, control y seguimiento del conjunto de tareas que se desarrollan en el departamento de recepción.

Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir, supervisar y planificar el conjunto de actividades del departamento de recepción. Coordinar y participar con otros departamentos en la gestión del establecimiento. Colaborar con la dirección del establecimiento y/o con otros departamentos. Colaborar en la instrucción del personal a su cargo.

OCTAVO.- El actor no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores NOVENO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Desestimar la demanda interpuesta por D. Jorge contra MEETING POINT HOTELMANAGEMENT (CANARIES), S.L., CHATURÍSTICA S.L.U. y FOGASA, declarándose la procedencia del despido del actor, convalidándose así la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviéndose a las empresas demandadas de los pedimentos contra ella formulados en la demanda.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Jorge , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador declarando la procedencia del despido de que fue objeto. El demandante estimaba que la sanción no se ha graduado correctamente siendo desproporcionada, solicitando que el despido se calificase como nulo por discriminatorio al haber faltas iguales entre el actor y otros compañeros de trabajo y sanciones completamente diferentes.

En la sentencia se desestimaba la pretensión de la parte actora de que se calificara su cese como despido improcedente o nulo y se absolvía a la empresa de todos y cada uno de los pedimentos de la demanda.

Disconforme con tal pronunciamiento, el demandante recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio de hechos probados amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS , y otros tres destinados al examen del derecho aplicado por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denunciando la infracción de los artículos 54 , 55.4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 14 de la Constitución Española , 218 de la LEC , y 40 del Convenio colectivo del sector, al entender que no se estaba ante una conducta grave y culpable merecedora de despido y que se había obviado un requisito formal sobre el que la Juez a quo no se había pronunciado y que convertiría el despido en improcedente.

El recurso impugnado por la empresa, que además a su vez interesaba al amparo de lo establecido en el art. 197 LRJS se adicionara un nuevo hecho probado.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se plantea una solicitud de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el 193 b) LRJS respecto del hecho probado 4ª.

Con carácter previo debemos recordar que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso se interesa por la parte actora la modificación del citado hecho probado 4º a fin de que quede redactado del modo siguiente: quot;Los empleados y compañeros del actor que trabajan en el Hotel Riviera Marina, doña María Luisa , don Amador y doña Carla fueron sancionados por parte de los mismos hechos por los que fue sancionado el actor, y en concreto, por haber recibido comisiones del masajista don Juan Alberto por falta muy grave, pero a diferencia del actor, éstos fueron sancionados con una fuerte suspensión de empleo y sueldo dos días en lugar del despido de que fue objeto el actor.

El actor y sus compañeros de trabajo sancionados a raíz de que la demandada se hizo cargo de la explotación del hotel donde trabajaban los mismos el 01.06.2015, no fueron informados de que las propinas que recibían el personal de recepción del masajista y del taxista desde hace años fuese una práctica contraria a la política de la empresa, pues de hecho, el reparto de las propinas que dejaban los clientes, el masajista y el taxista se hacía entre todo el personal de recepción.

Tampoco consta a las empresa demandadas Chaturística, S.L. Ni Meeting Point Hotel Managemnt, S.L. Se les sancionase o abriese expediente sancionador por el hecho de llamar con más asiduidad al taxista Emilio que a la propia Cooperativa de taxis.quot; Se basa a tal fin en el resultado de la testifical y documental que obra a los folios 297 a 306 de las actuaciones. Pero es claro que el motivo no puede tener éxito ya que, además de que a lo que alude en el primer párrafo de su propuesta consta ya en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia, resulta que en los párrafos 2º y 3º que propone el recurrente se intenta que algo se tenga por no acreditado, esto es, introducir hechos negativos.

Tampoco la adición fáctica propuesta por la empresa va a poder admitirse ya que lo que pretende es que se haga constar que la misma quot;cumplió con las formalidades establecidas para la imposición de la sanción de despido al trabajador D. Jorge conforme a la normativa aplicablequot;, resultando evidente que tal expresión sería predeterminante de cuestiones jurídicas, además de que solo se alcanzaría convicción al respecto mediante conjeturas suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, lo que como arriba decíamos no puede pretenderse en trámite revisorio, por lo que debe rechazarse su incorporación al histórico de hechos probados.



TERCERO.- En cuanto al examen del derecho aplicado la parte recurrente -quien se aparta de la inicial pretensión de que se califique el despido como nulo- plantea diversas cuestiones, que seguidamente analizaremos pero en orden diferente al que propone el recurrente, por razones de técnica procesal.

Los motivos 3º y 4º del recurso se sustentan en que no se ha aplicado el art. 40 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería , precepto que establece que las sanciones por falta muy grave se comuniquen previamente al Comité de empresa o delegados de personal, bastando hacerlo al secretario del comité o a cualquiera de sus miembros.

En primer lugar la parte recurrente alega que pese a que en la demanda se afirmaba que no se habían cumplido con las formalidades convencionales previstas para el despido improcedente, la Juez a quo no había resuelto al respecto, incurriendo en incongruencia omisiva. Ello en la práctica vendría a ser un motivo de la letra a) del art. 193 de la LRJS , Efectivamente, la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

Pues bien, recordemos que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'. El Tribunal Constitucional ha fijado que la incongruencia de las decisiones judiciales puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal. El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII ).

Sin embargo, en el presente caso la sentencia de instancia no ha incurrido en el referido defecto procesal ya que la previsión que se contempla en el art. 40 del Convenio Colectivo no es en realidad un requisito de forma cuya omisión pudiera viciar el despido de improcedencia, sino que se trata de una simple trámite asociado a la imposición de sanciones para faltas graves. No puede ello asimilarse, como la parte recurrente pretende, a los supuestos en que el convenio colectivo exige que se sustancie expediente contradictorio. Ello conduce a la desestimación del motivo al que en el recurso se asigna el ordinal 3º.

Y precisamente por lo que acabamos de decir, debe correr igual suerte desestimatoria el motivo 4º del recurso, pues en el mismo se sustentaba que el despido debía declararse improcedente por defecto formal quot;ex arts.quot; 54 y 55 ET, en relación con el mencionado art. 40 del Convenio Colectivo .



CUARTO.- Finalmente debemos resolver sobre lo alegado por la parte recurrente en el motivo de censura jurídica ordinal 2º de su recurso, donde se invocaba infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en relación con la denominada teoría gradualista en relación con lo previsto para el despido disciplinario en los art. 54 y siguientes del ET .

Conforme a los criterios que determinan la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS en sentencia, entre otras, de 19.7.10 -rec 2643/2009-, reiterando la fundamentación jurídica de otras sentencias de la misma Sala, ha establecido las siguientes pautas: quot;1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.quot; En el caso que nos ocupa los hechos se califican por la empresa como infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 VALEH, en el cual se prevé el quot;fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquéllaquot;.

En atención a lo hasta aquí expuesto, entiende la Sala que el motivo debe prosperar pues, en primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la conducta que se imputan al actor viene siendo práctica habitual desde hace años (aunque no por ello deje de ser irregular), incluso antes de que la actual empleadora asumiera la explotación del establecimiento.

Y aunque no se tuvo por acreditado que el demandante ostentase la jefatura de la recepción, es claro que, al menos a determinados efectos, había venido siendo la quot;cabeza visiblequot; del departamento. Así, se hacía cargo de las sumas que tanto el masajista como el taxista entregaban para su posterior reparto entre todos los trabajadores de recepción. No se trata por tanto de una práctica que se hubiese ocultado por el demandante, sino que el resto de recepcionistas conocían y participaban de la misma.

Según el inalterado relato de hechos probados, no se está ante un supuesto en que el trabajador exigiera el cobro de comisiones a terceros. Recordemos que incluso la Juez a quo al referirse al masajista indica que entregaba el dinero a los recepcionistas como método para incentivar su negocio, y en similares términos se viene a referir al taxista. Tales cantidades se repartían entre todo el personal de recepción pues se incluían en el quot;botequot; de propinas.

Todas las circunstancias expuestas conducen a apreciar desproporción entre el incumplimiento contractual -que existe- y la sanción de despido impuesta al demandante, sobre todo teniendo en cuenta que tiene una antigüedad que se remonta al año 2002, sin que conste que haya sido anteriormente sancionado (con excepción de aquella sanción de agosto de 2015, la cual obedeció a razones que nada tiene que ver con los hechos que aquí se enjuician). Recuérdese además a que a los demás implicados se les sanciono con tan solo dos días de suspensión de empleo y sueldo, lo que resulta ser notoriamente sintomático.

Entendemos no obstante que los hechos cometidos por el demandante encajarían en el art. 39 del Acuerdo Laboral de Hostelería, que tipifica las faltas graves, pudiendo incardinarse bien en la del apartado 5.

o bien en el 13, que dicen respectivamente así : quot;5. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave.quot; quot;13. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.quot; Por todo ello debemos concluir que el despido del actor es contrario a Derecho, despido que debe calificarse como improcedente de acuerdo con lo previsto en en el art. 55.4 ET , y con los efectos previstos en el art. 56 ET de acuerdo con los inatacados parámetros indemnizatorios relativos tanto al salario regulador como a la antigüedad a que se refiere la sentencia de instancia.

Y según las circunstancias que acaban de exponerse, debe la Sala hacer uso la posibilidad prevista en el art. 108.1 LRJS de autorizar a que, en caso de readmisión, la empresa imponga una sanción adecuada a la verdadera gravedad de la falta cometida. Establece tal precepto lo siguiente: quot;En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al art.

238.quot; Procede, en definitiva, la estimación del recurso formulado por el trabajador contra la sentencia de instancia, que debe ser revocada en el sentido expresado, condenándose a la empresa MEETING POINT HOTELMANAGEMENT (CANARIES) S.L. a que responda de las consecuencias inherentes a la calificación de improcedencia del despido, sin que respecto de las demás codemandadas deba hacerse pronunciamiento condenatorio pues simplemente fueron traídas a la litis por meras razones litisconsorciales relacionadas con la cuestionada antigüedad del trabajador, de manera que tan solo deberán estar y pasar por lo que se resuelve, al igual que el FOGASA.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30/12/2016 dictada en Autos nº 774/2015 y, revocándose la sentencia de instancia, declaramos que el cese del demandante acaecido en fecha 13/10/2015 debe calificarse como despido improcedente, condenándose a la empresa MEETING POINT HOTELMANAGEMENT (CANARIES) S.L. a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o le indemnice en la cantidad de 25.950,45 #8364; ; dicha opción deberá ser ejercitada por la mencionada empresa MEETING POINT HOTELMANAGEMENT (CANARIES) S.L.

en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; y para el caso de que la demandada no ejercite en dicho plazo ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; además, para el caso de que se optase por la readmisión, se condena a la empresa MEETING POINT HOTELMANAGEMENT (CANARIES) S.L. a que abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 61,24 #8364; diarios devengados desde el 14/10/2015 hasta la notificación de la presente; y se autoriza a que la referida empresa, en su caso, imponga una sanción adecuada a la verdadera gravedad de la falta cometida conforme a lo establecido en el art. 108.1 LRJS para el caso de que optase por la readmisión; finalmente, se declara que tanto el FOGASA como las demás empresas codemandadas deben aquietarse con lo aquí resuelto.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/046617 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a