Sentencia SOCIAL Nº 606/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 428/2018
NIG PV 48.04.4-17/008708
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008708
SENTENCIA Nº: 606/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sergio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre (IAC), y
entablado por el citado recurrente frente a INSS y TGSS .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- El actor D. Sergio nacido el NUM000 de 1.972, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 , prestando sus servicios con la categoría profesional de verificador de máquinas, cuya actividad consiste en la propia contenida en las funciones descritas en el Convenio Colectivo de siderometalurgia y que en concreto se describen en el certificado de empresa unido a la prueba documental.

2º. - En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 31/05/2017, y previo dictamen del EVI, se declaró que el actor no se encontraba afecto a grado de incapacidad permanente alguno toda vez encontrase las lesiones en evolución. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

3º. - La base reguladora para la incapacidad permanente total postulada en computo mensual asciende a 2.450,96 euros, siendo la fecha de efectos la de 30/05/2017. Para el grado de incapacidad permanente parcial la base reguladora lo es 2.935,90 euros 4º .- El demandante sufrió un atropello en el año 2,014 con fractura de estiloides radial derecha, acuñamiento de L1-L2, erosiones, contusiones. Consecuencia de ello estuvo en situación de IT y concluida esta instó procedimiento de incapacidad perramente siendo denegada.

El demandante se reincorporó a la prestación de servicios e inicio nueva IT en julio 2.016.

5º .- El actor padece las siguientes patologías: Atrofia renal, monorreno desde el año 1.982. Fractura de estiloides radial derecha, acuñamiento de L1-L2, erosiones, contusiones. Gonalgia.

Las anteriores patologías le causan el siguiente menoscabo funcional: " It iniciada en julio 2016 en por lumbalgia. En febrero de 2017 le hacen tac- colapsos vertebrales cronicos de t12 l1 y l2 con sutil edema o hiperemia adyacente a la vertiente posterior de la plataforma superior de esta última vertebra posiblemente de caracter mecanico Hiperlordosis lumbar baja con horizontalización sacra secundaria, más evidente que en el estudio previo artropatia degenerativa posterior lumbar baja. Valorar posible sindrome faceatrio posterior.

Refiere gonalgia . Aporta rmn 2011 rodilla derecha -pinzamiento tricopatimental, quiste sinovial, aptela alta, condromalacia, leve area de sinovitis.

Rodilla izqda. 2014 esguince grado 2 sunagudo. Condropatia grado IV tocleary rotyliana.

Pequeño ganglon del lca.

APARATO LOCOMOTOR Marcha normal, no claudica, no apoyos, puede p. t. am. y cuclillas.

Dolor en zona lumbar sin contracturas. Ba de cl limiado en un tercio por dolor la extensión esta abolida.

BA y BM de mmss es normal. Dolor en muñecas.

En camilla se tumba y levanta decubito lateral, no lasegue ni bragard, rodillas anodino.

En definitiva, dolor lumbar asociado a cambios descritos en TAC de febrero de 2017, que le incapacitan para sobresfuerzos de este segmento." 6º- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la petición principal y estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Sergio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a la actora afecta al grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de verificador de máquinas derivada de enfermedad común y en su consecuencia debo de condenar y condeno a las Entidades Gestoras demandadas a que abone al actor la suma de 70.461,60 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación por el Sr. Sergio , estima la pretensión subsidiariamente actuada en su demanda, declarándole afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, que es la de verificador de máquinas, prestación derivada de enfermedad común, a cargo de la entidad gestora.

La instancia ha concluido de la puesta en relación de los requerimientos profesionales del actor con sus limitaciones funcionales, que éstas comportan una minoración de su rendimiento laboral superior a un tercio del normal, fundamentalmente por la patología que padece a nivel lumbar, columna lumbar que se ve implicada en la ejecución de su trabajo, que requiere posturas forzadas y coger pesos, si bien recalca que no presenta clínica radicular ni mielopatía, por lo que le resta capacidad funcional suficiente para desempeñar las tareas esenciales de su profesión.

El INSS ha presentado escrito impugnando el recurso.



SEGUNDO.- El único motivo de impugnación, es de crítica jurídica, correctamente amparado en el art.193c) LRJS , denunciando la infracción del art.194.1b) y de la Disposición Transitoria 26ª RDL 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el TRLGSS.

A lo largo del motivo subraya la inhabilidad derivada de la patología lumbar que padece, y censura que todo el bloque documental que ha aportado a las actuaciones ha sido ignorado, lesionando su derecho de defensa al obviar una serie de informes médicos que son indispensables para valorar su capacidad laboral; incide así en la fractura de estiloides radial de muñeca derecha, en la patología degenerativa de rodilla izquierda agravada por el accidente sufrido, dolencias a nivel de columna, también de rodilla derecha, y las limitaciones que comportan fundamentalmente a la luz del informe médico de OSATU y del Centro de Salud de Ondarroa, pero refiriéndose también a las mermas funcionales que constan en el informe del Dr. Basilio , documento Interconsulta de Osakidetza de 16 de junio de 2016, informe del Servicio de Traumatología del Ambulatorio de Durango, informe del Igualatorio Médico Quirúrgico e informe emitido por el médico forense, así como una serie de referencias a su profesión y sus exigencias físicas a la luz del certificado firmado por el Director industrial de la empresa para la que viene prestando servicios, todo ello para concluir interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

El recurrente no ha intentado incorporar en forma, esto es, con apoyo en el art.193 b) LRJS , y los requisitos que establece para la revisión de hechos probados, objeto de una amplia y elaborada doctrina jurisprudencial, ni las limitaciones funcionales y exigencias o requerimientos profesionales que, de manera fundamental, soportan su solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente total, limitándose a reprochar la falta de toma en consideración por la instancia de los informes médicos y restante documental que aporta, medios probatorios que esta Sala de lo Social tampoco puede valorar al no haber sido incorporados por la vía jurídica oportuna a la sentencia.

Así las cosas hemos de estar al cuadro residual y menoscabo funcional que fija la sentencia; de acuerdo con la misma, el actor (nacido en 1972), como consecuencia del atropello que sufrió en el año 2014, que le provocó fractura de estiloides radial derecha, acuñamiento L1-L2, erosiones y contusiones, padeciendo además desde 1982 atrofia renal monorreno, aqueja hiperlodosis lumbar baja con horizontalización sacra secundaria, más evidente que en estudio previo, artropatía degenerativa posterior lumbar baja, refiriendo gonalgia, con pinzamiento tricompartimental de rodilla derehca, condromalacia, leve área de sinovitis, y en rodilla izquierda esguince grado 2, condropatía grado IV, tocleary rotyliana, con marcha normal sin claudicación, ni precisa apoyos, y puede cuclillas y puntas y talones.

En zona lumbar presenta dolor, sin contracturas, con balance articular de columna lumbar limitado en un tercio por dolor, estando abolida la extensión, con balance articular y balance muscular de miembros superiores normal, y dolor en muñecas, sin clínica radicular ni mielopatía. No Lassegue, no Bragard, concluyendo el informe médico de síntesis que asume la sentencia, que la principal limitación es el dolor lumbar asociado a cambios descritos en TAC de febrero de 2017, que le incapacitan para sobreesfuerzos de este segmento.

En sede jurídica con evidente valor fáctico, la sentencia refleja que como verificador de máquinas ha de mantener posturas forzadas del raquis lumbar, y también coger pesos, requerimientos que determinan el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual fundamentalmente por el dolor prácticamente crónico del segmento lumbar, que considera el Magistrado que se traduce en una limitación de rendimiento laboral en el porcentaje que exige la norma.

Precisamente porque no presenta clínica radicular ni mielopatía, ni tampoco contracturas a nivel lumbar, manteniendo el balance conservado en un tercio, con movilidad y balance normal de las extremidades superiores, refiriendo únicamente dolor en muñecas, niega el juzgador que sea tributario de la incapacidad permanente total.

Conclusión con la que mostramos nuestra conformidad. En efecto, como esta Sala viene afirmando de manera constante y reiterada, las incapacidades permanentes responden en nuestro sistema a un concepto profesional, de forma que mientras que la incapacidad permanente total inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica, la incapacidad permanente parcial se define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Ante la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, la doctrina jurisprudencial señala que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de este grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento, o exige una mayor penosidad en el desempeño laboral, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

La situación psico-física del actor que hemos descrito, se incardina en este segundo grado de incapacidad permanente y no en el primero, postulado en el recurso; las mermas funcionales del trabajador se presentan a nivel lumbar, no en extremidades superiores, indispensables para el desempeño de una profesión eminentemente manual como la suya, teniendo su origen en el cuadro de dolor lumbar que limita las posturas forzadas a ese nivel y también el manejo de pesos, exigencias de su actividad laboral que suponen que la lleve a cabo con una mayor penosidad y esfuerzo, y una disminución obvia de rendimiento laboral, pero que no le impiden el desempeño del núcleo fundamental de la misma, por lo que al haberlo entendido así el Juzgado declarándole tributario de la incapacidad permanente parcial, no ha quebrantado los preceptos jurídicos que se erigen en sustento del recurso, por lo que procede previa desestimación del mismo, la íntegra confirmación de la sentencia.



TERCERO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuestos por Don Sergio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictada el 20-11-17 , en los autos nº 870/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0428-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0428-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.