Sentencia SOCIAL Nº 606/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 404/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 404/18
Recurso de Suplicación 404/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes López Balaguer
En València, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 606/2019
En el Recurso de Suplicación 000404/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA , en los autos 000179/2016, seguidos
sobre invalidez, a instancia de D. Vicente , asistido por el Letrado D. Eduardo Tobio García contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente D. Vicente y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria formulada en la demanda presentada por D. Vicente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de seguridad y mozo de almacen con la correspondiente prestación económica; revocando la resolución administrativa de fecha 16/02/16, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor la correspondiente prestación económica que asciende a un total de 35.103,36 €, correspondiente a multiplicar su base reguladora de 1.462,64 € por 24.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, nacido/a el día NUM000 /1979, con NIE nº NUM001 , está afiliado/a a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como auxiliar en empresa de seguridad y mozo de almacén, presentando en abril 2016 un total de 924 días cotizados (794 días reales más 130 de pagas extras). Concretamente el actor ha cotizado los siguientes períodos: del 24/04/09 al 5/08/09, del 1/08/09 al 20/10/09, del 29/08/09 al 30/11/09, del 1/12/09 al 2/02/10, 10/03/10 al 1/07/10, del 15/04/10 al 7/02/11, del 8/02/11 al 21/02/11 (prestación desempleo), del 22/02/11 al 30/09/11, del 1/10/11 al 16/01/12 (prestación desempleo), del 12/08/13 al 28/08/13, y del 23/06/16 al 5/09/16.

El actor se encuentra como demandante de empleo desde el 31/10/14.

SEGUNDO. - En fecha 20/04/10 el actor sufrió un accidente no laboral, por el que permaneció en situación de Incapacidad temporal hasta enero 2011. En fecha 28/03/14, el actor solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente total que le fue desestimada por resolución de 14/04/14, confirmada en vía administrativa por resolución de fecha 22/05/14 y en vía jurisdiccional por sentencia de fecha 26/12/14 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia (autos nº 584/14); todo ello en base a la siguiente patología: 'cicatriz correspondiente a herida por arma de fuego en gluteo derecho y cicatriz quirúrgica abdominal. Movilidad articular funcional, no deficit neurologico, ni motor ni sensitivo'.

TERCERO.- En fecha 6/10/15, el actor solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente. En fecha 13/10/15, el actor fue valorado por el EVI que contempla como deficiencias más significativas: 'lumbosacralgia en paciente portador de metralla, esquirlas en musculatura piriforme, y trastorno adaptativo con ansiedad' y recoge como limitaciones funcionales: 'dolor secuelar en sacro y gluteo derecho que aumenta con la bipedestación y la palpación, No afectación movilidad ni fuerza. No repercusión radicular.

Ansiedad que no interfiere funcionamiento útil.' Por lo que en fecha 14/10/15 se emite dictamen propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente. En fecha 19/10/15 el INSS resuelve denegar con fecha 16/10/15 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, y por no reunir el período minimo de cotización de 15 años sin estar de alta o situación asimilada, ex art. 138,3 LGSS ( RDL 1/1994) en relación con su Disposición Adicional 8 ª.

CUARTO.- Contra tal resolución, el actor en fecha 19/11/15 formuló reclamación administrativa previa, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente las inmediatamente anteriores en grado, que fue desestimada por el INSS mediante resolución de fecha 16/02/16.

QUINTO.- El demandante presenta las siguientes dolencias: - Secuelas de herida por arma de fuego en gluteo derecho, con persistencia de fragmentos de metralla en región del plexo lumbosacro. - Dolor en zona lumbar y glutea. - Trastorno adaptativo con ansiedad.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total es de 840,53 € mensuales y para la incapacidad parcial, de 1.462,64 €, por lo que la prestación por IPParcial sería de 35.103,36 € equivalente a 24 mensualidades.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Vicente y la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnada por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Vicente interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar en empresa de seguridad y mozo de almacén y derivada de accidente no laboral o subsidiariamente en grado de parcial con los efectos legales correspondientes.

La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria de la demanda y declara al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual pronunciamiento frente al que se alza la Entidad Gestora solicitando se revoque la Sentencia de instancia y se absuelva al INSS de los pedimentos de la demanda, formulando también recurso de suplicación la parte actora e interesando que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La parte actora impugnó el recurso formulado por la Entidad Gestora.



SEGUNDO.- Para ello, ambas partes articulan su recurso sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia haciéndolo al amparo procesal del artículo 193.c) de la LRJS y formulando la Entidad Gestora dos motivos de recurso y la parte actora un solo motivo.

En el primero de los motivos de recurso formulados por la Entidad Gestora, la misma entiende infringido el artículo 36 del RD 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción e empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, considerando que el actor no puede considerarse en situación de asimilada a la de alta pues no ha estado inscrito como demandante de empleo de forma ininterrumpida. Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo reiterando la Sentencia de 21 de septiembre del 2009 (RCUD 724/2009 ) la doctrina unificada sobre esta cuestión al indicar: ' La cuestión litigiosa ya tiene doctrina unificada en la sentencia de 1/6/06 (Rec. 904/05 ) que se señala para contraste. El recurso de la entidad gestora debe ser estimado, de conformidad con lo que también informa al respecto el Ministerio Fiscal. Como se dice en la sentencia de contraste, que ya unificó la doctrina a seguir respecto de la cuestión planteada: 'Ello es así por la aplicación al caso de los preceptos del art. 138.1 y 124. LGSS . De acuerdo con el primero , los requisitos del derecho a las prestaciones por invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social son, entre otros, la inclusión en dicho Régimen y ' la condición general exigida en el apartado 1 del art. 124 '. Por su parte, el art.

124.1 LGSS precisa que tal 'condición general' consiste en que las personas que solicitan las prestaciones estén ' afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario '.El punto temporal a considerar para el requisito de alta ha de ser en el accidente no laboral el de acaecimiento de la 'contingencia' protegida, es decir, el del accidente no laboral; otra interpretación conduciría, al no exigirse en este supuesto período mínimo de cotización, a un resultado en el que tal requisito carece de eficacia práctica. Por otra parte, la disposición legal expresa en contrario a que se refiere el art. 124.1 . no se ha dictado respecto de dicha contingencia'.

Se trata en definitiva como así lo viene afirmando también la doctrina, de aplicar a los accidentes no laborales el criterio establecido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo para los accidentes de trabajo a partir de su sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1069) , puesto que, en definitiva, al tratarse en ambos casos de lesiones corporales que derivan de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad de la víctima, que produce incapacidad temporal o permanente o muerte, existe una identidad de razón que permite aplicar idéntico criterio, hasta el punto de que el artículo 117.1LGSS de 1994 , define el accidente no laboral como puro reverso del accidente de trabajo, de forma que sobre la categoría común de accidente sólo la relación causal con la prestación de trabajo permite diferenciar entre ambos. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Por ello estimamos que dado que las secuelas que padece el actor derivan principalmente del accidente no laboral (disparo con arma blanca) que sufrió el actor el 20/04/2010 como así lo afirma la Sentencia de instancia, y cuyas secuelas dice dicha sentencia han evolucionado desfavorablemente especialmente en cuanto al dolor lumbar que persiste pese al tratamiento y al control por la Unidad del dolor, y cuando se produjo dicho accidente el actor sí estaba el actor en alta en la Seguridad Social y cotizando como lo refleja el hecho probado primero, entendemos cumplidos los requisitos para acceder a la incapacidad permanente solicitada y debemos por ello desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- En el motivo segundo del escrito de recurso, la entidad Gestora denuncia la infracción del artículo 137-3 LGSS de 1994 considerando que no reúne el actor los requisitos para ser tributario de la incapacidad permanente parcial interesada pues no presenta limitación alguna para la realización de su trabajo habitual con un rendimiento normal pues además las lesiones que presenta ya las tenía antes y fueron valoradas por Sentencia que denegó la incapacidad permanente. Por su parte el actor en el único motivo de recurso que formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la infracción por violación del artículo 136 , 137 , 138 , 139-2 TR LGSS 1994 , alegando que el actor tiene una merma en sus capacidades físicas que le impide una deambulación prolongada, y solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

De los preceptos invocados por los recurrentes y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta. Por su parte, el artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Pues bien, en el caso de autos el actor que sufrió un accidente no laboral el 20/04/2010, presenta según el hecho probado quinto, secuelas de herida por arma de fuego en glúteo derecho, con persistencia de fragmentos de metralla en región del plexo lumbosacro, dolor en zona lumbar y glútea, y trastorno adaptativo con ansiedad. Se refleja además con valor fáctico en la fundamentación de la Sentencia, que ha sido tratado en la unidad del dolor sin obtener mejora alguna con el tiempo y que el propio EVI reconoce que el dolor aumenta con la bipedestación. Sin embargo el dictamen del EVI también señala además de reconocer la presencia de tal dolor, que no tiene afectación de movilidad ni fuerza, ni repercusión radicular . De este modo el trabajador puede permanecer en bipedestación y llevar a cabo actividades que exijan deambulación como lo exigen las profesiones habituales a la que se venía dedicando de mozo de almacén y de auxiliar de seguridad, si bien a lo largo de toda una jornada laboral teniendo en cuenta que el dolor aumenta con la bipedestación que es un requerimiento importante en dichas profesiones, va a presentar una mayor penosidad y sufrimiento en la realización de las mismas que es la que justifica la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido pues además en cuanto al trastorno adaptativo, parte la Sentencia de instancia de la afirmación del EVI de que la ansiedad no interfiere el funcionamiento útil. Pese a las alegaciones del trabajador recurrente, no consta la claudicación en la marcha o cojera y precisamente es esa mayor penosidad o esfuerzo alegada por el actor la que como decimos justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial por parte de la Sentencia de instancia, de manera que puede llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual pero con una disminución en su rendimiento habitual no inferior al 33%, por lo que debemos desestimar ambos recursos confirmando la Sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar los recurrentes del derecho a la asistencia jurídica Gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y por D. Vicente contra la sentencia de fecha diecisiete de Noviembre del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Valencia en autos 179/2016 seguidos a instancias de D. Vicente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar la Sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0404 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.