Sentencia Social Nº 6061/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0003931

RSU RECURSO SUPLICACION 0001064 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000775 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S: Fructuoso María María Milagros

RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1064/2016 interpuesto por D. Fructuoso contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Fructuoso en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 775/14 sentencia con fecha 21 de octubre de 2015 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1.- El demandante, Fructuoso con DNI NUM000 nacido el NUM001 /1956, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, con el n° de afiliación NUM002 . El último trabajo que desempeñó, lo fue como propietario de tienda de decoración, por lo que estuvo de alta en el RETA, del 01/01/1999 al 30/06/2005. Desde el 23/06/2012 al 05/06/2013 estuvo inscrito como demandante de empleo, percibiendo la 'renta activa de inserción' del 27/12/2012 al 26/11/2013 (hecho acreditado con el expediente administrativo y documento 2 aportado con la demanda).

2.- Desde el 10/01/2005 padecía el actor hepatopatía crónica, previsiblemente derivada de su dependencia alcohólica, constatándose el habito en un ingreso generado el 30/04/2008, así como en el seguimiento en medicina interna desde el 13/09/2010 (hecho acreditado con el expediente administrativo).

3.- El demandante trabajó en Suiza como albañil, en el periodo comprendido entre abril de 1982 y abril de 1993. En dicho periodo acredita cotizados 3989 días. En España acredita cotizados 3910 días, 2373 en el RETA, entre el 01/1999 y el 06/2005, y 1537 en el Régimen General, entre 04/1975 y 10/1979 (hecho acreditado con el expediente administrativo).

4.- El demandante formuló solicitud de prestación de incapacidad permanente, en fecha 05/06/2013. Iniciado expediente ante el INSS para valoración de la incapacidad, se dicto resolución en fecha 13/05/2014, por la que se denegaba la prestación solicitada, por no reunir el requisito de que, al menos un quinto (675 días) del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente (3375 días en este caso), se encontrase comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el art. 138.2 y en la disposición adicional octava número 1 de la LGSS (hecho acreditado con el expediente administrativo).

5.- Finalizó la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa, que también fue desestimada par la Dirección Provincial del INSS, que por resolución de 23/06/2014, confirmó el pronunciamiento inicial (hecho acreditado con el expediente administrativo).'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada par Fructuoso con DNI NUM000 contra el INSTITUT° NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a la entidad gestora de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión deducida en la demanda interpuesta por el actor en la que pretendía una prestación de incapacidad permanente absoluta.

Contra esta decisión recurre en suplicación la representación letrada del trabajador, construyendo su recurso a través de dos motivos de Suplicación, amparados ambos en el art. 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se alega la infracción del art. 138 1 º, 2 º y 3º de la LGSS en relación con el art. 138 2º b) d y DA 8ª nº 1 del mismo texto legal , así como de los arts. 124 1 º y 125 de la LGSS .

En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal se alega la infracción del art. 138 2º de la LGSS en relación a la doctrina del paréntesis. Como ambos motivos están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

Lo que pretendió la parte actora y desestimó la sentencia fue la aplicación de la teoría del paréntesis. Considera el actor que desde el año 2005, en que ya padecía las mismas dolencias por las que ahora quiere ser declarado en IPA, no pudo trabajar, de modo que durante todo ese tiempo se abra un paréntesis, y se acuda al año 2005 para acreditar la carencia negada. Pero si aplicamos la legislación española, las normas que ahora se estiman infringidas, la decisión de la juzgadora de instancia es ajustada a derecho, al afirmar que para poder aplicar dicho paréntesis, en necesario que el actor se halle en situación de alta o asimilada al alta conforme dispone el art. 138 2º b) de la LGSS , y en efecto no se puede concluir, como se verá a continuación, que el actor se halle en situación asimilada al alta.

La juez pone de manifiesto, además, que la resolución del INSS que se impugna no denegó la prestación por la causa de no hallarse el actor en situación de alta o asimilada, aunque dicha alegación sí fuese vertida en el acto del juicio.

En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto en el sentido de que sobre las prohibiciones relativas a la introducción de hechos nuevos en el proceso que se contienen en la LRJS, éstas no pueden interpretarse como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa, y no sobre aquellos otros motivos que puedan desprenderse del expediente administrativo y se aleguen en el juicio, pues en ese caso se invertiría la relación entre vía administrativa previa y proceso, es decir, se subordinaría éste a aquella con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio iure novit curia, y en general de los principios que rigen la regla de la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso. Ello se traduce en que los organismos y entes gestores de la seguridad social pueden oponerse en base a todo aquello que se desprenda del propio expediente administrativo sin estar limitados por la causa aducida de forma explícita en la resolución que pone fin a la vía administrativa. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 2 de marzo de 2005 (RCUD nº 448/2004); en el mismo sentido esta Sala de Galicia en sentencia de 19 de abril de 2013 (Recurso Suplicación nº 4690/2010).

TERCERO.- Lo que acontece en este caso es que la prestación de incapacidad fue solicitada al amparo de los reglamentos comunitarios, de modo que rige para ello el anexo VI del Reglamento 1408/1971, letra H relativa a España en desarrollo del art. 45 del mismo, precepto éste último que viene a ser idéntico al del actual art. 51 del Reglamento 883/2004 que es el vigente, si bien el Reglamento 883/2004 no contiene todavía desarrollo del art. 51 (el homólogo al art. 45 del derogado 1408/1971), pues el Anexo XI al que se remite el citado art. 51 está sin contenido. Estas normas son las que resultan de aplicación, y no la LGSS al haberse pedido y tramitado la prestación con arreglo a los reglamentos comunitarios.

El art. 45 5 del Reglamento 1408/1971 dispone que 'Cuando la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones a una condición de seguro en el momento en que se produzca el hecho causante, se presumirá el cumplimiento de dicha condición en caso de aseguramiento en virtud de la legislación de otro Estado miembro, según las normas establecidas en el Anexo VI para cada Estado miembro interesado'.

Y por su parte, la letra H (España) establece en el punto 3 a) que 'En todos los regímenes de la seguridad social española, excepto en los regímenes especiales de los funcionarios civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y de la Administración de Justicia, todo trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que haya dejado de estar asegurado con arreglo a la legislación española, se considerará que lo está todavía en el momento en que se produzca el hecho causante, a efectos de aplicación de lo dispuesto en el capítulo 3 del título III del Reglamento (vejez y muerte-arts. 44 a 51), si está asegurado con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en el momento en que se produzca el hecho causante o, en su defecto, en el caso en que una prestación sea debida de acuerdo con la legislación de otro Estado miembro por el mismo hecho'.

La condición de seguro es la situación de alta o asimilada.

Del contenido de los anteriores preceptos no se desprende que la norma comunitaria permite considerar al trabajador de alta o asimilada si está asegurado en otro Estado miembro o si es acreedor de una prestación en otro Estado miembro por el mismo hecho en la fecha del hecho causante de la prestación que solicita en España.

Pero en la fecha del hecho causante que nos ocupa, el 28-6-2013 (fecha del dictamen del EVI), el actor no consta que estuviese asegurado en Suiza ni que fuera acreedor de prestación alguna allí, pues la prestación reconocida por invalidez en Suiza tiene efectos desde diciembre de 2013, de modo que como acertadamente concluye el INSS, en una interpretación favorable al administrado, procede entender que sí estaba asegurado cuando se le reconoce la prestación en Suiza, con efectos de diciembre de 2013, no antes, de modo que sólo en esa fecha puede considerarse en situación de alta o asimilada.

De este modo, el INSS niega implícitamente la concurrencia del requisito de alta o asimilada al alta antes de esa fecha.

Sobre ello, debe admitirse que este requisito ha sido matizado por la jurisprudencia en el sentido de que no debe ser exigido con un rigor formalista, sino que su presencia debe constatarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, a fin de evitar que situaciones continuadas y regulares de permanencia en la Seguridad Social se vieran truncadas por acontecimientos extraños a la voluntad del trabajador ( STS 19 julio 2001 que cita en esta línea de interpretación SSTS 7 y 24 de mayo 1998 , 9 noviembre 1999 y 23 de noviembre de 2000 ). Así la Sentencia del TS de 17-04-2000 , ha tratado las situaciones de aquellas personas que carecen del requisito de alta por haber cesado en la ocupación sin inscribirse como demandantes de empleo, pero están afectados de síndromes como el alcoholismo crónico, la drogodependencia, el sida, cuadros clínicos de carácter psico-somáticos, u otros similares que imposibilitarían para trabajar. Este criterio lo ha venido reiterando, y así, por ejemplo, se ha aplicado también esta flexibilización del alta para contingencias como la invalidez ( TS 17-09-2004, Recurso nº 4551/2003 ) en el sentido de que 'sí concurre la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta'. En general se trata de establecer si un conjunto de circunstancias específicas denotan la impotencia, incapacidad o distorsión del sujeto para normalizar su vida lo que, como hemos puesto de manifiesto, no concurre en el supuesto de autos. Y es que si bien el actor es diagnosticado de alcoholismo a raíz de un ingreso de 30 de abril de 2008, no explica el apartamiento del sistema desde el mes de junio de 2005 en que causa baja en el RETA, pues en ese momento como señala la juzgadora no se acredita que dicho hábito fuera de gravedad o magnitud suficiente para justificar su no inscripción como demandante de empleo, o su apartamiento del mercado de trabajo.

De este modo, como acertadamente concluye el juez de instancia, el actor no debe considerarse en situación de asimilada al alta antes de diciembre de 2013, lo que no permite que se le aplique el paréntesis que le permite retrotraerse en el tiempo y buscar la carencia específica allí donde dejó de cotizar al sistema. En su caso, la norma obliga a buscar la carencia específica dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante que se sitúa en diciembre de 2013, de modo que hay que buscar la carencia desde el 1 de diciembre de 2003 a 1 de diciembre de 2013, lo que ya consta que no se acredita. Es por ello que la resolución del INSS se ajusta a derecho y es la que debe ser mantenida.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante contra la sentencia de fecha 21 de octubre del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de A Coruña , en proceso sobre incapacidad permanente promovido por don Fructuoso , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.