Sentencia SOCIAL Nº 6061/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3660/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002831
EBO
Recurso de Suplicación: 3660/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 13 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6061/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Simón frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de
fecha 9 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 171/2018 y siendo recurrido INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Tengo a la parte actora por desistida de la pretensión de incapacidad permanente absoluta.

DESESTIMO la demanda promovida por D. Simón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo las resoluciones del INSS de 27 de noviembre de 2017 y 23 de abril de 2018. Absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones dirigidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Simón , nacido el día NUM000 de 1960, con DNI nº NUM001 , solicitó en fecha 25 de septiembre de 2017 una incapacidad permanente, haciendo constar que su profesión era la de mozo de almacén (folios 22 a 33).



SEGUNDO.- En fecha 27 de noviembre de 2017, el INSS dictó resolución por la que denegaba la solicitud del actor, por no reunir el requisito de incapacidad permanente (folio 8). En fecha 16 de octubre de 2017, la SGAM emitió dictamen médico con el siguiente cuadro clínico residual: 'Diabetes Mellitus insulino-dependiente, con retinopatía diabética; agudeza visual de ojo derecho = cuenta dedos; ojo izquierdo = 1. Lumboartrosis cronofisiológica' (folio 8)

TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 27 de noviembre de 2017, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 7 de diciembre de 2017, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 23 de abril de 2018 (folios 5 a 7 y 16).



CUARTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, en cuyo caso la base reguladora mensual ascendería a 2.403,66 euros.

La base reguladora mensual de una incapacidad permanente parcial ascendería a 825,60 euros (hecho conforme y folio 9).



QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de mozo de almacén (hecho conforme, folio 8). Cuando formuló la solicitud de incapacidad permanente se encontraba en situación de paro involuntario (folio 8)

SEXTO.- Las reducciones orgánicas y anatómicas que padece el actor en la actualidad son las siguientes: 1.- Diabetes Mellitus. Insulino-dependiente. Retinopatía diabética proliferativa que provoca disminución de la agudeza visual. Esta última es de 1 en el ojo izquierdo y prácticamente nula en el ojo derecho (cuenta dedos) (dictamen del ICAM e informe pericial del INSS) 2.- Enfermedad de Dupuytren bilateral con retracción del 5º dedo de la mano derecha. Intervenido quirúrgicamente. Oposición del pulgar, pinza y presa bilateral suficiente y simétrica (pericial del INSS) 3.- Omalgia izquierda por tendinopatía. Intervención quirúrgica en el año 2017. Movilidad levemente limitada en sus últimos grados, levemente dolorosa.

Anteversión, abducción y retroversión suficientes (pericial del INSS).

4.- Coxalgia bilateral. Movilidad bilateral conservada, no dolorosa. Flexión, extensión y rotación suficientes.

Molestias en la derecha. Deambulación conservada (dictamen del ICAM y pericial del INSS) 5.- Dorsolumbalgia crónica. Movilidad limitada a la flexoextensión por dolor. Sin contractura paravertebral bilateral. Lassegue y Bragard negativos bilateralmente. Sin atrofias musculares (dictamen del ICAM e informe pericial de INSS) SÉPTIMO.- Las lesiones descritas limitan al actor para la realización de actividades que requieran una muy elevada sobresolicitación de la columna dorsolumbar, del hombro izquierdo y de la mano derecha; también le limitan para aquellas actividades que requieran de visión binocular (fundamento jurídico primero).

OCTAVO.- En fecha 16 de mayo de 2018 el ICAM emitió un segundo dictamen médico con idéntico diagnóstico, igualmente sin presunción de incapacidad permanente (folio 67)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, teniendo a aquélla por desistida de la pretensión de incapacidad permanente en grado de absoluta, absolvió a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con errónea cita del artículo 191.c) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral), como único motivo del recurso, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, alegando que la descripción de la situación patológica en que se encuentra obliga a estimar el reconocimiento postulado, de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

Como necesaria precisión, si bien en el suplico del recurso, la parte actora remite a la pretensión deducida en la demanda inicial, en que se instó con carácter principal el grado de absoluta de la incapacidad permanente, no combatiéndose el pronunciamiento en que se tiene a la parte actora por desistida de éste, procede circunscribir la controversia del recurso al grado de total, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, de la incapacidad permanente.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso), que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones- función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003).

Por lo que respecta al grado de parcial, postulado subsidiariamente en la demanda (a que se remite el suplico del recurso, no obstante no hacer expresa alusión al mismo en el cuerpo del escrito), es descrita en el precepto invocado, en su apartado 3, como ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012, entre otras).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuestas, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia, procede dirimir sobre la incidencia de las lesiones presentadas en el funcionalismo laboral del actor. De este modo, teniendo como profesión habitual la de mozo de almacén, presenta las siguientes lesiones: Diabetes mellitus, insulino dependiente, con retinopatía diabética proliferativa que provoca disminución de la agudeza visual, siendo ésta de 1 en ojo izquierdo, y prácticamente nula en el derecho; enfermedad de Dupuytren bilateral con retracción del quinto dedo de la mano derecha, intervenido quirúrgicamente, con oposición del pulgar, pinza y presa bilateral suficiente y simétrica; omalgia izquierda por tendinopatía, con intervención quirúrgica en el año 2017, movilidad levemente limitada en los últimos grados, levemente dolorosa, anteversión, abducción y retroversión suficientes; coxalgia bilateral, movilidad bilateral conservada, no dolorosa, flexión, extensión y rotación suficientes, molestias en la derecha, deambulación conservada; y dorsolumbalgia crónica, movilidad limitada a la flexoextensión por dolor, sin contractura paravertebral bilateral, Lassegur y Bragard negativos bilateralmente, sin atrofias musculares.

El recurso formulado, que no cuestiona el cuadro secuelar descrito, alega que el mismo comporta inhabilidad para la realización de esfuerzos físicos de carácter importante y moderado, así como para sobrecargas lumbares, postulando el reconocimiento del grado de total de la incapacidad permanente. Ahora bien, tanto del relato fáctico de la sentencia de instancia, como de la fundamentación jurídica con idéntico valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 - recurso 711/2016-) se colige que las lesiones presentadas limitan al actor para la realización de actividades que requieran una muy elevada sobre-solicitación de la columna dorsolumbar, hombro izquierdo, y mano derecha, así como para las que precisen visión binocular, sin que haya sido constatado que aquéllas integren todas o las fundamentales tareas de su quehacer retribuido.

Así, no ha resultado controvertido el que, tal como asevera la sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, la Guía de Valoración Profesional del INSS del año 2014 (código CNO-11: 9811), contemple, para la profesión habitual del actor, tareas que denotan una muy elevada exigencia física, especialmente en columna, hombros, y manejo de cargas. Sin embargo, no ha sido aportada prueba sobre el concreto tipo de trabajo desarrollado por el demandante, y, particularmente, si éste se encuentra mecanizado. A ello ha de añadirse que la limitación presentada en la columna dorsolumbar es crónica, pero leve, sin que curse con compromiso radicular o denegación motora. Por lo que hace a la omalgia, tras la intervención quirúrgica, conlleva una mínima limitación de movilidad en los últimos grados. Y tampoco se colige que el resto de patologías sean graduadas como moderadas o graves, no constando su incidencia en el desarrollo con normalidad de su profesión habitual.

Consecuentemente, del examen global del estado de salud del actor (conforme a doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994, 27 de julio de 1.996, 25 de enero de 2.000, 23 de noviembre de 2.000, y 18 de febrero de 2.002), no se desprende la incapacidad permanente postulada, al no conllevar una disminución del rendimiento en un mínimo del treinta y tres por ciento (33%), ni impedir, consecuentemente, la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión; por lo que, habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, decae el motivo de censura jurídica formulado, y el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Simón contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 171/2018, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.