Sentencia SOCIAL Nº 6062/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4993/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004039
CR
Recurso de Suplicación: 4993/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 13 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6062/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Basilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de
fecha 15 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 121/2019 y siendo recurrido/a SERVICIO
PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de febrero de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Basilio contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmando la resolución administrativa y absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El actor, D. Basilio , prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa SERVICE INNOVATION GROUP ESPAÑA, S.L.U., siendo despedido el 2-1-2.017 2.- Como consecuencia de dicha situación, el Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución de fecha 5-1-2.017, en la que le reconoció la prestación contributiva de desempleo, en los siguientes términos: -Días cotizados: 1.835.

-Días de derecho: 600.

-Días consumidos: 0.

-Periodo reconocido: del 1-1-2.017 al 30-8-2.018.

-Base reguladora: 37,24 euros diarios.

-Porcentaje: 70%.

-Fecha inicio pago: 10-2-2.017.

3.- El actor interpuso demanda contra el despido, que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 24 de Barcelona (Autos 1/2017), habiendo alcanzado acuerdo en conciliación celebrada el 2-11-2.017 ante la Letrada de la Administración de Justicia, en los siguientes términos: 'Como cuestión previa la parte actora aclara que renuncia a la pretensión de nulidad del despido y de la indemnización de daños y perjuicios. Así mismo ambas partes ponen de manifiesto que la prestación de servicios se prorrogó hasta el 2 de enero de 2017, por lo que se aclara que la extinción se produjo con efectos de dicha fecha.

La empresa reconoce la improcedencia del despido de efectos 2 de enero de 2017, notificado el 2 de enero de 2017 y ofrece al trabajador por indemnización la cantidad total de 35000 euros brutos. De dicha cantidad el importe de 6.929,97 euros se corresponde con la indemnización legal por despido improcedente, y por tanto, está exenta de retenciones y cotización. La cantidad restante, en importe de 28.070,03 euros queda sujeta a retenciones y cotización, por importes de 1.417,54 euros y 1.796,48 euros brutos las retenciones y cotizaciones aplicables resulta un total neto a liquidar de 31.785,98 euros.

Dicho importe se hará efectivo en el plazo de 72 horas mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que habitualmente el actor percibía sus salarios.

La parte actora acepta.

Mediante el percibo por la parte demandante de la mencionada cantidad total, ambas partes de tendrán por recíprocamente saldadas y finiquitadas por todos los conceptos.' 4.- Cuando la empresa efectuó la cotización de la indemnización adicional de 28,070,03 euros, imputándola erróneamente al periodo enero de 2.017 a diciembre de 2.017, en lugar al periodo correcto de 3-1-2.016 a 2-1-2.017, que fue admitida por la Tesorería General de la Seguridad Social.

5.- El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo para la rectificación del error en la cotización de la indemnización adicional; y en fecha 5-11-2.018 se emitió informe en el que se constataba que la empresa no había cotizado correctamente el exceso de indemnización pactada en el despido improcedente, y que debía ser prorrateada en el periodo 3-1-2.016 a 2-1-2.017, solicitando la baja de oficio del trabajador de fecha 3-1-2.017, extendiéndose acta de liquidación por diferencias de cotización del periodo 3-1-2.016 a 2-1-2.017, que constan en el expediente administrativo y en la documental de la parte actora, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; dicha acta de liquidación fue confirmada y elevada a definitiva por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 18-2-2.019.

5.- En fecha 5-7-2.018 el actor presentó en el Servicio Público de Empleo Estatal, solicitud de regularización de la prestación de desempleo, alegando que en conciliación se había pactado una indemnización de 35.000 euros, y respecto al exceso de la legal (28.070,03 euros), la empresa había cometido un error en cuanto a la cotización, ya que la había realizado en el periodo enero de 2.017 a diciembre de 2.017, cuando habría de haberla efectuado en el periodo enero de 2.016 a enero de 2.017, que ya se había solicitado la rectificación de dicho error, solicitando que se revisara la prestación de desempleo, teniendo en cuenta para el cálculo de la base reguladora la cotización adicional complementaria por la indemnización, por lo que la base reguladora había de ser de 41,83 euros diarios, y la duración de la prestación de 720 días desde el 2-1-2.017.

6.- En fecha 12-7-2.018 el Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución en la que desestimaba la petición formulada, indicando que dado que la rectificación no se había producido, no era posible realizar la rectificación de la base reguladora, sin perjuicio de instar nueva reclamación cuando ésta se produzca.

7.- En fecha 4-12-2.018 el actor reiteró su solicitud de regularización de la prestación de desempleo, que fue desestimada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 4-10-2.018, indicándose respeto a los días de derecho que le correspondían 600, al acreditar 1.837 días de cotización (desde el 26-1-2.011 al 2-1-2.017), y respecto a la base reguladora que no procedía tener en cuenta el incremento de las bases de cotización por el importe de la indemnización de despido, no podía tenerse en cuenta para computar la base reguladora de la prestación de desempleo, según lo establecido en el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015.

8.- En el caso de tenerse en cuenta la cotización correspondiente a la parte de indemnización por despido improcedente que excede de la legal, la base reguladora ascendería a 41,83 euros diarios; hecho no discutido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Basilio , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que por el demandando Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) se le reconozca una prestación contributiva de desempleo de 600 días de duración a partir del 3 de enero de 2017, con una base reguladora diaria de 41,83 euros, en lugar de los 37,24 euros declarados en vía administrativa. El recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, sin invocar al efecto ningún artículo ni apartado de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por el trabajador recurrente se solicita que se añada al hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida un párrafo adicional con el siguiente texto: 'El acto de liquidación se titula 'acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional', y en la misma consta que para cada mensualidad se ha practicado cotización en concepto de desempleo aplicando un tipo del 8,3%, sobre la base de cotización que se declara de forma adicional', no pudiendo prosperar al resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social al tratarse de una cuestión jurídica de derecho necesario, las normas sobre cotización a la Seguridad Social, y no una cuestión de hecho.



TERCERO.-También, sin invocación alguna de ningún artículo ni apartado de la LRJS, por el trabajador recurrente se señala que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 270 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) en relación con su artículo 140, infringiendo también los principios generales 'in claris no fit interpretatio' y 'ubi lex voluit dixti, ubi noluit tacuit', de manera que de acuerdo con el contenido de los folios 27 a 37, 104 a 117, y 182 a 187, correspondientes al acta de liquidación de cuotas, tiene derecho a que la base de cotización por desempleo sea aquella por la que se ha cotizado por dicha contingencia, sin que se pueda excluir de la misma la parte de indemnización por despido superior a la establecida legalmente.

La Sala, antes de resolver el recurso, manifiesta a la parte recurrente que debería ser inadmitido sin mayor trámite al estar incorrectamente formulado, exigencia de formalismos en esta fase de recurso de suplicación cuya observancia no se ha considerado exorbitante por el Tribunal Constitucional.

Dejado sentado lo anteriormente y para no causar indefensión al trabajador recurrente, esta Sala lo resuelve partiendo de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, siendo la única cuestión controvertida la consistente en si a efectos de una prestación contributiva de desempleo ha de computarse o no en la base reguladora de la prestación la parte de la indemnización de despido percibida por el trabajador que supera a la establecida legalmente.

A este respecto, el artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) de 2015, establece que '1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena', disponiendo su apartado 2, apartado c) que ' Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable. Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato'.

Por su parte el art. 270 de la LGSS sobre 'Cuantía de la prestación por desempleo', establece en su apartado 1 que 'a base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior. En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 19. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa'.

Pues bien, aun siendo cierto que existe la obligación de cotizar a la Seguridad Social la parte de indemnización por despido acordada entre la empresa y el trabajador que supera el máximo legal, razón por la que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) levantó el acta de liquidación obrante en estas actuaciones, sucede que esa cotización no corresponde a salario alguno percibido por el trabajador en los términos que establece el art. 26 de del Estatuto de los Trabajadores que da el concepto de salarios en los siguientes términos: '1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo', excluyendo expresamente de la consideración de salario 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos', de lo que se desprende claramente que una cuestión es su cotización a la Seguridad Social (posiblemente por fines recaudatorios o para reprimir fraudes) y otra que se integre, no siendo salario, en la base reguladora de la prestación de desempleo, prestación cuya finalidad es sustitutoria de parte del salario que el trabajador ha dejado de percibir por causa de la extinción de la relación laboral, no correspondiendo la cotización de la parte de la indemnización por despido superior a la establecida legalmente a una contraprestación en el intercambio de trabajo por salario que es la esencia del contrato de trabajo y de las prestaciones de la Seguridad Social.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, se confirme la sentencia recurrida, que es concordante con las de la Sala de lo Social de Castilla- León (Burgos) de 4 de diciembre de 2013 y 13 de febrero de 2014.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona en fecha 15 de mayo de 2019, recaída en el procedimiento 121/2018, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en materia de prestaciones de desempleo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.