Sentencia SOCIAL Nº 6064/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4618/2018 de 18 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8036040
mm
Recurso de Suplicación: 4618/2018
ILMO. SR. IGNACIO PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. MARIA MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA
ILMO. SR. EMILIO GARCÍA OLLÉS
En Barcelona a 18 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6064/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Damaso frente a la Sentencia del Juzgado Social 18
Barcelona de fecha 18 de abril de 2018 dictada en el procedimiento nº 785/2016 y siendo recurridoS Indra
Sistemas, S.A., GEMINAX Y SOLUCIONES, S.L. y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. MARIA MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva y de falta de acción y entrando en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Damaso contra las mercantiles INDRA SISTEMAS, S.A., GEMINAX SOLUCIONES, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando la procedencia de la extinción individual del contrato de trabajo del con efectos de 5-9-2.016, convalidando la extinción realizada con efectos de dicha fecha, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El actor, D. Damaso , en fecha 15-4-2.002 suscribió contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la empresa GERMINAX Y SOLUCIONES, S.L., dedicada a la actividad de Programación y Análisis de informática, para prestar servicios de informático, con la categoría profesional de Analista Programador; en el mismo se indicó como objeto 'Apoyo simulación nueva área terminal aeropuerto Barcelona.' Dicho contrato se convirtió en indefinido a jornada completa, en fecha 1-4-2.005.

2.- La empresa Germinax y Soluciones, S.L., tiene su domicilio social en la calle Hermes, nº 10 de Torrejón de Ardoz, y dispone de un centro de trabajo en la Plaza Ovidi Montllor, nº 1, bajos, puerta 1, en el Prat de Llobregat, en régimen de arrendamiento, (propiedad de Siete GMX, CB), desde el 30-10-2.001, donde estaba el actor.

3.- En fecha 6-3-2.008 el actor comunicó por escrito a la empresa Germinax y Soluciones, S.L., que con efectos de 31-3-2.008 causaría baja voluntaria, suscribiendo documento de finiquito el 31-3-2.008.

4.- Indra Sistemas, S.A., y Germinax y Soluciones, S.L., tienen suscrito un Acuerdo Marco de Servicios, por el que Germinax se obligaba a prestar servicios de consultoría, asesoramiento, y/o soporte, tanto técnico como administrativo, cuando Indra lo solicitara.

5.- El actor, desde el 15-4-2.002 hasta el 31-3-2.008 ha prestado servicios como Ingeniero informático, con la categoría profesional de Analista Programador en el Aeropuerto de El Prat, dentro de los servicios subcontratados por Indra con Germinax, siéndole proporcionadas las tarjetas de acceso, donde se identificaba como empresa 'OEPB INDRA'.

6.- En fecha 1-4-2.008 el actor suscribió contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la empresa INDRA SISTEMAS, S.A., para prestar servicios como Técnico, con categoría de Titulado Superior y asimilados.

7.- A partir del 1-4-2.008 el actor siguió prestando servicios como Ingeniero informático, en el Aeropuerto de El Prat, teniendo la categoría de G1 Titulado N 1 (Ingeniero Senior), percibiendo un salario bruto anual de 39.195,40 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

8.- La empresa Indra Sistemas, S.A., es la cabecera del Grupo INDRA SISTEMAS, dedicado al sector de tecnología, quien ofrece servicios en tiempo real y de alto valor añadido. Su negocio se divide entre Soluciones (consultoría y soluciones tecnológicas) y se desarrolla principalmente en tres áreas de negocio: Consultoría y TI; Transporte y Tráfico; y Defensa y Seguridad.

9.- Por la empresa Indra Sistemas, S.A., se siguió procedimiento de Despido colectivo, iniciándose el periodo de consultas el 7-7-2.015 que finalizó el 4-8-2.015 con acuerdo.

10.- Los Sindicatos Comisiones de Base (CO-BAS), y Confederación General del Trabajo interpusieron sendas demandas en impugnación del despido colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que fueron acumuladas, habiéndose dictado sentencia en fecha 13-11-2.015 en la que se desestimaron las demandas, declarando justificado el despido colectivo; dicha sentencia estimó acreditadas las causas económicas y productivas alegadas, y correctos los criterios de selección pactados. La sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 18-5-2.017.

11.- El 19 de julio de 2.016 la empresa Indra Sistemas, S.A., comunicó al actor que iba a ser uno de los afectados por el despido colectivo, y dio al actor, como alternativa a la extinción de su contrato de trabajo, la opción de traslado a un centro de trabajo en Arteixo (La Coruña), como Responsable Técnico de equipo de Base de Datos en Inditex, y una retribución fija bruta anual de 31.356,37 euros.

12.- El actor el 22-7-2.016 envió correo electrónico en el que manifestaba que antes de tomar una decisión, quería saber qué antigüedad se le aplicaría en la extinción forzosa del contrato de trabajo, siéndole contestado por la empresa el 27-7-2.016 que la antigüedad a tener en cuenta era la reflejada en el recibo de nómina mensual. En esa misma fecha el actor remitió nuevo correo electrónico en el que manifestaba que en el año 2.002 había entrado a trabajar en Germinax en exclusiva para proyectos de Indra, y sin interrupción había pasado a trabajar con contrato en Indra en 2.008 en las mismas actividades y centro de trabajo, por lo que entendía que se había de tener en cuenta la antigüedad de 2.002 para el cálculo de su indemnización; siendo contestado por la empresa que la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización era la reflejada en el recibo de nómina mensual.

13.- En fecha 1-8-2.016 el actor remitió correo electrónico a la empresa Indra Sistemas, S.A., indicando que no aceptaba la opción de traslado a Galicia y rebaja salarial, y el 5-8-2.016 la empresa contestó indicando que como máximo antes del 31-12-2.016 se le notificaría la extinción del contrato de trabajo por aplicación del despido colectivo.

14.- En fecha 5-9-2.016 la empresa Indra Sistemas, S.A., entregó al actor carta en la que le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo con efectos de la misma fecha, dentro del marco del Expediente de Despido Colectivo por causas económicas y productivas; carta aportada como documento nº 1 de la demanda, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

15.- En la citada carta se indicó que la indemnización de 40 días por año trabajado, con el tope de 24 mensualidades, pactada con los representantes de los trabajadores, que correspondía al actor era la de 36.260,94 euros, según el siguiente desglose: -Importe indemnización: 36.509,20 euros.

-Prima de Antigüedad: no procede.

-Importe indemnización exenta: 35.230,17 euros.

-Indemnización Sujeta IRPF: 1.279,03 euros.

-IRPF s/indemnización sujeta: 19,41% -Descuento IRPF: 248,26 euros.

-Indemnización final neta: 36.260,94 euros.

16.- La empresa Indra Sistemas, S.A., abonó al actor la indemnización por importe de 36.260,94 euros.

17.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en fecha 29-9-2.016, el acto se celebró el 20-10-2.016, con el resultado de sin avenencia.

18.- El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción, desestimó la demanda formulada en materia de despido, declarando su procedencia, y absolviendo a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la entidad codemandada Indra Sistemas, S. A., que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial, postulando que sea la de improcedente.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal primero, se postula que su redactado quede como sigue: ' ... La empresa Geminax y Soluciones, S. L. tiene su domicilio social en la calle Hermes nº 10 de Torreón de Ardoz, y dispone de un centro de trabajo en la Plaza Ovidi Montllor nº 1 bajos, puerta 1, en El Prat de Llobregat idéntica dirección y centro de trabajo correspondiente a Indra, S. A. en régimen de arrendamiento de servicios (propiedad de siete GMX CB) desde el 30-10-01, donde estaba el actor ...'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se aduce que la coincidencia con la dirección que anuncia Indra, S. A. dimana de todos los documentos oficiales, página web, etc, así como de la declaración testifical efectuada en el acto de la vista. Ahora bien, constituye esta última prueba inhábil a los efectos revisores, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 - recurso 95/2014-, entre otras).

A ello ha de añadirse que tampoco se determina documental o pericial, de manera precisa, de que dimane el pretendido error de la juzgadora a quo, lo que conduce al fracaso de la adición interesada.

B) Por lo que respecta al ordinal cuarto, se insta la siguiente redacción alternativa: '... Indra Sistemas S. A. y Geminax y Soluciones S. L. tienen suscrito un Acuerdo Marco de Servicios de fecha 11 de febrero de 2009 por el que Geminax se obligaba a prestar servicios de consultoría y asesoramiento y/o soporte tanto técnico como administrativo, cuando Indra lo solicitara ...'.

Invocándose el mencionado Acuerdo (folio 317 de las actuaciones), ha lugar a la revisión interesada, al pretender la actora sustentar en la misma determinada argumentación jurídica, y sin perjuicio de lo que, al respecto, proceda resolver al dirimir sobre la infracción denunciada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '' (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que 'no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios'.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción de la normativa relativa a la cesión ilegal de trabajadore/as, por alegar que concurrió ésta entre las empresas Indra Sistemas, S. A. y Geminax y Soluciones, S. L.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que no ha sido impugnada infracción concreta alguna, sino que se pretende sin más la declaración de la existencia de cesión ilegal, sin que ello se desprenda del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, por lo que procedería la desestimación del motivo.

En aras a dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, procede traer a colación el parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia del que, en síntesis - por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución (salvo la adición introducida en esta sede)- se desprenden los siguientes extremos: 1º.- El actor prestaba servicios por cuenta de la entidad Geminax y Soluciones, S. L., con las condiciones profesionales obrantes al ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

En fecha 6 de marzo de 2008, el actor comunicó a la empresa su baja voluntaria, con efectos de 31 de marzo de 2008.

2º.- La empresa Geminax y Soluciones, S: L. tiene su domicilio social en la calle Hermes, número 10 de Torreón de Ardoz, y dispone de un centro de trabajo en la Plaza Ovidi Montllor, número 1, bajos, puerta 1, en El Prat de Llobregat, en régimen de arrendamiento, desde el 30 de octubre de 2001, donde estaba el actor.

3º.- Indra Sistemas, S. A. y Geminax y Soluciones, S. L. suscribieron un Acuerdo Marco de servicios el 11 de febrero de 2009, por el que la segunda se obligaba a prestar servicios de consultoría, asesoramiento, y/o soporte, tanto técnico como administrativo, cuando la primera lo solicitase.

4º.- El actor prestó servicios dentro de los subcontratados por Indra con Geminax, en las condiciones obrantes al ordinal fáctico quinto de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

5º.- En fecha 1 de abril de 2008 el actor suscribió contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la empresa Indra Sistemas, S. A.

6º.- La empresa Indra Sistemas, S. A. ha seguido procedimiento de despido colectivo, que finalizó el 4 de agosto de 2015, con acuerdo. Por sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre de 2015 (confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017), el despido fue declarado justificado, por estimarse acreditada la concurrencia de causas económicas y productivas, y correctos los criterios de selección pactados.

7º.- En fecha 5 de septiembre de 2016, la empresa Indra Sistemas, S. A. entregó al actor carta en que le comunicaba la extinción e su contrato de trabajo, con efectos de lamisca fecha, dentro del marco del expediente de despido colectivo, por causas económicas y productivas.

Partiendo de los presupuestos fácticos expuestos, la sentencia de instancia concluye que no ha resultado acreditada la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por cuanto el actor prestó servicios por cuenta de Geminax y Soluciones, S. L. desde el 1 de abril de 2005 hasta el 31 de marzo de 2008, como Ingeniero Informático, en el Aeropuerto de El Prat, realizando trabajos dentro de los servicios subcontratados por Indra Sistemas, S. A., con Geminax.

Comenzando por la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, conviene recordar que la línea divisoria entre la cesión legal o ilegal de trabajadore/as, esto es, entre lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, ha sido precisada por aquella doctrina, fruto de una larga evolución, que ha ido cercenando conductas abusivas, tal como recuerda el Alto Tribunal, concluyendo que no concurre cesión ilegal cuando concurran datos que acrediten la realidad y funcionamiento de una empresa, teniendo patrimonio propio, domicilio social también propio, organización empresarial, así como equipo de mandos intermedio, aunque en el ejercicio de su actividad mercantil preste servicios de forma regular a otras empresas distintas ( sentencias de 17 julio y 11 de octubre de 1.993, y 18 de marzo de 1.994).

Ahora bien, a partir de la sentencia de 12 de diciembre de 1.997 se resolvió que existe cesión ilegal de trabajadore/as cuando la aportación del empresario se limita a suministrar la mano de obra 'sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' (en el mismo sentido, sentencia de 14 de septiembre de 2.001).

En relación a los supuestos en que se cuestiona la concurrencia de cesión ilegal bajo la apariencia de subcontrata, recuerda la doctrina jurisprudencial la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (recurso 3291/2013), en los siguientes términos: 'El artículo 43.1 ET establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Y en el número 2. Se dice que ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La interpretación del precepto ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 ). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues ' existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal ' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 - rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -).

En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -) , ' para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

En aplicación de la doctrina expuesta, en el supuesto que nos ocupa nos encontramos ante una prestación de servicios por parte del actor por cuenta de Geminax y Soluciones, S. L. desde el 1 de abril de 2005 hasta el 31 de enero de 2008, como ingeniero informático, en el aeropuerto de El Prat, realizando trabajos dentro de los servicios subcontratados por Indra Sistemas, S. A., con Germinax. Si bien el ordinal fáctico quinto señala que entre tales fechas la prestación de servicios lo era por cuenta de tales servicios subcontratados, de la revisión estimada en esta sede, se colige que el Acuerdo Marco de Servicios por el que Geminax se obligaba a prestar servicios de consultoría, asesoramiento, y/o soporte, tanto técnico como administrativo, cuando Indra lo solicitara, data de 11 de febrero de 2009, por lo que no consta en las actuaciones en virtud de qué acuerdo se prestaban aquéllos durante el período en que consta como empresario Geminax y Soluciones, S. L.

En la fecha inmediatamente posterior al cese en Geminax y Soluciones, S. L., 1 de abril de 2008, el actor pasó a prestar servicios por cuenta de la entidad Indra Sistemas, S. A., continuando con la misma como ingeniero informático en el aeropuerto de El Prat, sin que conste que tales funciones variasen respecto a las prestadas anteriormente. A ello ha de añadirse que durante la prestación de servicios por cuenta de Geminax y Soluciones, S. L., el actor se identificaba, en las tarjetas de acceso al aeropuerto, como empresa 'OEPB Indra', lo que, si bien resulta un dato que, por sí mismo, no acredita que la prestación de servicios fuese realizada por cuenta de esta última empresa constituye un indicio de ello, que, unido al resto, nos conducen a concluir -anticipamos ya- sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Así resulta del hecho de que la aportación de Geminax se limite a suministrar la mano de obra para Indra, sin que conste su contribución con elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Y a ello se añade, como dato especialmente revelador, que la supuesta subcontrata de servicios, que sustentaba la labor profesional del actor por cuenta de Geminax, aún cuando su objeto fuese la realización de servicios de consultoría, asesoramiento, y/o soporte, tanto técnico como administrativo, cuando Indra lo solicitase, resultase de fecha posterior a su propio cese en aquella empresa, para pasar a integrarse, mediante contrato de trabajo indefinido, en la plantilla de Indra Sistemas, S. A., para continuar prestando servicios con idénticas funciones y en idéntico centro. En definitiva, no ha resultado acreditada la existencia de relación mercantil y/o profesional entre ambas entidades durante el período 2002-2008 que pudiera sustentar la realización de servicios por el actor para la entidad Indra, formando parte -formalmente- de la plantilla de Geminax.

Ello sin perjuicio de que el resto de datos fácticos aducidos en el recurso no puedan ser tomados en consideración por esta Sala, al no integrar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A ello no obsta que, tal como se expone en la sentencia, no haya resultado acreditado qué empresa era la propietaria de las oficinas sitas en la Plaza Ovidi Montllor, ni de los medios y materiales que el actor utiliza para el desempeño de su trabajo, por cuanto consta que el actor, tras suscribir contrato con Indra (sin solución de continuidad al cese en Geminax) continuó realizando sus funciones en idéntico lugar de trabajo (aeropuerto del Prat). Y tampoco impide concluir del modo expuesto el que fuese el actor quien voluntariamente cesase en la empresa Geminax con efectos de 31 de marzo de 2008, ante el carácter inmediatamente anterior a la suscripción de nuevo contrato con la entidad ceden (Indra).

Cierto es que se carece de datos sobre el ejercicio de la potestad directiva, así como sobre la titularidad de los medios utilizados en el desempeño de su labor por el actor, pero la consignación el objeto de contrato, vinculado a prestación de servicios para tercera empresa, sin que conste acuerdo entre ambas entidades que lo sustentase en el referido período, determina la conclusión postulada en la demanda sobre la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores.

Por todo lo expuesto, procede estimar la infracción jurídica denunciada, y declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores por parte de Indra a Geminax durante el período comprendido entre el 15 de abril de 2002 a 31 de marzo de 2008, con las consecuencias inherentes a tal declaración en relación a la antigüedad del trabajador en Indra desde la referida fecha.



CUARTO.- Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente interesa que, determinada la antigüedad desde la fecha de prestación por cuenta (formalmente) de la empresa Geminax, se estime que la indemnización puesta a su disposición fue incorrecta, incurriendo en error inexcusable, lo que derivaría en la calificación como improcedente de la medida extintiva empresarial.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que, finalizada la relación con Geminax por baja voluntaria, procede confirmar el pronunciamiento de instancia sobre la adecuación de la indemnización abonada, y la procedencia del despido.

En relación al carácter excusable del error en el abono de la indemnización por despido por causa objetiva, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2018 (recurso 1309/2016): 'La jurisprudencia sobre la cuestión se había venido elaborando tanto en relación con el despido objetivo, como con la posibilidad que, hasta la reforma de 2012, ofrecía el art. 56 ET de paralizar los salarios de tramitación por el reconocimiento de la improcedencia del despido. En nuestra STS/4ª de 25 mayo 2015 (rcud.

1936/2014 ) hacíamos un estudio sobre los pronunciamientos previos, señalando que habíamos considerado que se trataba de un error excusable, entre otros, en los siguientes asuntos: '- STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era ' error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-2009, RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.

- STS de 20-12-2011, RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.

- STS de 28-11-2012, RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.

- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable '.

Y recordábamos que, ' por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable: - STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado'.

En aplicación de esta doctrina, procede ponderar las circunstancias concurrentes para concluir sobre la excitabilidad del error en el cálculo indemnizatorio.

Así, la diferencia entre la indemnización debida y la puesta a disposición sería relevante, por cuanto se omitió el cómputo de período de prestación de servicios durante casi seis años (15 de abril de 2002 hasta 31 de marzo de 2008). A ello ha de añadirse que, si bien la fecha tomada como inicio de la prestación de servicios por parte de la empresa en el momento de poner disposición la indemnización era la determinada en la hoja de salario del actor, sin controversia al respecto, con más de un mes de antelación a la fecha de entrega de la carta de despido, cuando se comunicó al actor que iba a ser uno de los afectados por el despido colectivo, éste envió un correo electrónico, en el que manifestaba que antes de tomar una decisión quería saber qué antigüedad se le aplicaría en la extinción forzosa del contrato de trabajo, siéndole contestado que la misma sería la reflejada en el recibo de nómina mensual. A ello contestó el actor que el año 2002 había entrada a trabajar en Geminax en exclusiva para proyectos de Indra, y sin interrupción había pasado a trabajar con contrato en Indra en 2008 en las mismas actividades y centro de trabajo, por lo que entendía que la antigüedad debía ser la de 2002 para el cálculo de la indemnización, siendo contestado por la empresa en idénticos términos a los expuestos anteriormente.

Por ello, entendemos que el error en el cálculo de la indemnización resultó inexcusable, y debe conducir a declarar la improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración. Así resulta de la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial expuesta en relación a los supuestos de sucesión empresarial, considerándose por esta Sala que el supuesto que nos ocupa integra los requisitos para ser así considerado, ante las circunstancias concurrentes.

En suma, estimamos la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, declarar la improcedencia del despido acordado, con los efectos inherentes a tal declaración, que se expondrán en el fallo de esta resolución, tomando como antigüedad del trabajador la de 15 de abril de 2002, y como salario el que obra en el pacífico ordinal fáctico séptimo de la sentencia de instancia.



QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Damaso contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 18 de Barcelona, en autos sobre despido seguidos con el número 785/2016, a instancia de la parte recurrente contra Indra Sistemas, S. A., Geminax Soluciones, S. L., y el Fondo de Garantía Salarial, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, declarar la improcedencia del despido de la actora acordado con fecha de efectos 5 de septiembre de 2016, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, a su opción, que deberá efectuarse en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución: a) readmita al trabajador, con abono de salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; o b) le abone la indemnización de sesenta y tres mil quinientos ochenta y cinco euros con cuarenta y tres céntimos (63.585,43 euros), de la que deberá detraerse la ya percibida, por importe de treinta y seis mil doscientos sesenta euros con noventa y cuatro céntimos (36.260,94 euros).

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.