Sentencia Social Nº 6069/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2071/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 23 de setembre de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6069/2010

En el recurs de suplicació interposat per Nissan Motor Iberica, S.A. a la sentència del Jutjat Social 27 Barcelona de data 21 de desembre de 2009 dictada en el procediment núm. 852/2009 en el qual s'ha recorregut contra la part Silvia ,

Ministerio Fiscal i Fondo de Garantía Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA .

Antecedentes

Primer. En data 28 d'agost de 2009 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 21 de desembre de 2009 , que contenia la decisió següent:

"Que estimando la demanda interpuesta por Silvia frente a Nissan Motor Iberica, S.A. , FGS Fondo de Garantía Salarial y siendo parte el Ministerio Fiscal sobre despido debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de la demandante con efectos del 31/07/09, debo condenar y condeno a la empresa demandada a readmitir a la actora en las mismas condiciones de trabajo que regían con anterioridad a su despido, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión.

Se absuelve al FGS de las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan corresponderle ex. art. 33 del ET .

Se absuelve el Ministerio Fiscal".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primero: La actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Nissan Motor Iberica, S.A. con antigüedad de 21-06-09, categoria profesional de operario grupo 5 y salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras extraordinarias de 1685,87 Euros, correspondiente a la jornada reducida de 1 hora por guarda legal de su hijo menor de 8 años que venía realizando en la planta de montaje de la empresa, habiendo rotado en diferentes puestos de trabajo y lineas de la misma, y estado con anterioridad en movimiento de materiales, y sin que ostente la cualidad de representante de los trabajadores.

Segundo: La actora se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal de su hijo menor de 8 años.

Tercero: En 29/07/09 la empresa comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 31-07-09 por su inclusión en el ERE NUM001 autorizado por Resolución de 29-07-09 por carta, cuyo contenido se tiene por reproducido al igual que el de la Resolución que a la misma acompañaba.

Cuarto: En noviembre de 2008 la demandada dentro de un proceso de Reestructuración de la misma presentó ante la Autoridad Laboral un Expediente de Regulación de Empleo que finalmente se convirtió en un Expediente temporal de suspensión para 3.332 trabajadores.

Quinto: En 10/08 realizó una evaluación a toda la plantilla a través de formularios, realizándose el de la actora en 27-10-08 con un resultado de suficiente y, cuyo integro contenido se tiene por reproducido, sí bien en el mismo figura que su fecha de ingreso es 21-06-05, su Codi NUM000 y su puesto Montador/Vestidor unidades y/o cj tos mec y que su nivel es satisfactorio en todas las casillas, de los formularios, de los que resulta en cada departamento un listado de trabajadores por orden de cumplimiento de los criterios.

Sexto: En el mes de febrero de 2009 las partes firmaron un acuerdo de Plan Industrial para la Planta de Barcelona en el que se especifica, entre otros elementos, que la plantilla deberá ser de 2800 trabajadores. Durante el año 2009 se implantaron diversas medidas de adaptación de plantilla, algunas de acuerdo con

los representantes de los trabajadores y otras de forma unilateral: planes de bajas incentivadas, un Expediente de Regulación de Empleo de prejubilación para los trabajadores de 55 años o más, plan de recolocación interna, Expediente de Regulación de Empleo para 200 trabajadores con garantía de retorno.

Septimo. En 16-6-09 la empresa demandada presentó solicitud ante la Autoridad Laboral de ERE de extinción, que se resollvió el 29 julio de 2009 autorizando a NISSAN MOTOR IBERICA para la rescisión de los contratos de 698 trabajadores de su plantilla, de los que 150 tendrían expectativa de reingreso en caso de cumplirse las posibilidades de incremento de carga del plan industrial, concediendo a la empresa el plazo de 5 días para aportar la relación nominal de los trabajadores afectados por el expediente. La resolución, cuyo contenido se da por reproducido, señala que "la empresa acredita una situación económica negativa y una situación productiva también desfavorable que hace necesaria la adopción de decisiones organizativas que tienen como consecuencia la existencia de un excedente de personal", excedente que ya había sido fijado en el plan industrial de febrero de 2009 elaborado de acuerdo con la mayoría de los representantes de los trabajadores. El excedente de trabajadores "se seleccionará según los criterios que constan en el expediente de manera que se tendrán en cuenta, para mantener el empleo, los criterios de polivalencia (capacidad para desarrollar las funciones de dos o más puestos de trabajo, sin necesidad de una formación compleja), habilidades (capacidad para desarrollar su puesto de trabajo actual o futuro), formación (aprovechamiento del mayor número de cursos de formación directamente relacionados con su puesto de trabajo) y autonomía (capacidad para desarrollar las funciones actuales o futuras sin necesidad de supervisión directa); "se prevé también que se seleccionaran aquellos trabajadores con una menor antigüedad y finalmente, los trabajadores que actualmente ocupen puestos de trabajo que deban ser amortizados".

Octavo. Antes del proceso de restructuración realizado por la empresa, en cuyo marco tuvo lugar la tramitación de, entre otros, el ERE NUM001 , la demandada contaba con un 6'58% de mujeres en su plantilla, siendo de 6'93% en la actualidad.

Noveno. De los 78 trabajadores que disfrutaban de una reducción de jornada en septiembre de 2008, 25 fueron afectados por el ERE NUM001 , entre los que se encuentra la actora.

Decimo. De los 679 afectados por el ERE Nº NUM001 por antigüedad, habían ingresado en la empresa el siguiente número de trabajadores, en los años que se indican:

En 2006: 58

En 2005: 192

En 2004: 257

En 2002: 9

En 2000: 18

En 1999: 32

De 1992 a 1985: 108

En 1984,1979,1977,1975 y 1974: 1 cada año.

Undécimo. De los ingresados en los años 2007, 2008 y 2009 ninguno resultó afectado por el ERE NUM001 porque sus puestos de trabajo no estaban afectados por la reestructuración realizada en 07/09.

Doceavo. La actora prestaba servicios en el mismo módulo M NUM000 que la trabajadora también afectada por el ERE NUM001 , Marí Juana con antigüedad de 21-06-04, categoría profesional de operario, y cuyo despido ha sido declarado nulo por sentencia del Juzgado Social 31 de Barcelona de 04-12-09 , por reproducida en su contenido,previa demanda idéntica a la de la actora y que obra en las actuaciones también por reproducida y cuya acumulación se denegó por éste juzgado previa solicitud de parte.

Treceavo. Se ha realizado la preceptiva conciliación previa con el resultado de sin avenencia.

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada NISSAN MOTOR IBERICA S.A. va interposar recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma Doña, Silvia . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència d'instància, que estimà la demanda interposada per la part actora, la demandada interposa Recurs de Suplicació, en el qual es sol.licita la nul.litat de la sentència d'instància, la revisió dels fets declarats provats i es denuncia la infracció de normes jurídiques i de la jurisprudència.

SEGON. En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat a) de l' article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la recurrent sol.licita la reposició de les actuacions al moment anterior a dictar sentència, per infracció de l' article 24 de la CE , en relació amb la doctrina judicial del Tribunal Suprem i Tribunal Constitucional, per les infraccions següents: 1) S'ha valorat com a prova documental la fotocòpia d'una sentència, (fet provat dotzè), que no és ferma per haver estat recorreguda i que no havia estat ni tan sols notificada a la part, en no constar en la relació de prova documental de la part actora en el moment processal oportú, atès que el lletrat de la part actora no la va aportar com a prova, sinó únicament a efectes il.lustratius. 2) S'ha fonamentat un fet provat, el dotzè, sobre una prova inexistent, la qual cosa ha estat fonamental per a la decisió de la sentència recorreguda. 3) L'argument que consta en el fonament jurídic sisè de la sentència, incorre en una falta de lògica tan important, que les conclusions a les quals arriba la magistrada no es poden considerar basades en cap de les raons assenyalades (TC 226/2000), la qual cosa ha suposat una greu indefensió per la recurrent, vulnerant el seu dret a la

tutela judicial efectiva i el principi general de defensa.

L' article 191 a) de la Llei de Procediment Laboral reconeix a les parts la possibilitat d'impugnar en Suplicació les sentències dels Jutjats Socials en el supòsit que s'hagin infringit normes o garanties del procediment que hagin produït indefensió.

En la sentència de data 10 d'abril de 1990 , el Tribunal Suprem recordava que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal».

També és doctrina reiterada del Tribunal Suprem ( sentencia de data 11 de novembre de 1998 ), que la nul.litat de les resolucions judicials té caràcter excepcional, i només es pot declarar en aquells supòsits en els quals es constatin greus i evidents vicis processals comesos pel magistrat que ha dictat la resolució que s'anul.la i sempre que l'esmentat vici hagi produït indefensió a alguna de les parts processals.

Doncs bé, aplicant l'esmentada doctrina al supòsit que ens ocupa, el motiu s'ha de desestimar. És cert, tal com afirma la recurrent, que la sentència del Jutjat Social nº 31 , referent a una companya de l'actora, no va ser proposada com a prova documental per la part actora i únicament aportada a efectes il.lustratius pel seu lletrat i que una part important de la fonamentació de la sentència ara recorreguda es recolza en raonaments relatius a la citada sentència, per la qual cosa, en puritat, la jutgessa no s'hauria d'haver fonamentat en la citada sentència per resoldre el present plet, per la qual cosa es va produir una infracció de les normes processals.

Ara bé, aquesta infracció processal, perquè pugui donar lloc a l'anul.lació de la resolució recorreguda, cal que hagi suposat una situació d'indefensió per la recurrent i en el cas present la Sala entén que aquesta situació no s'ha produït, perquè cal tenir en compte, tal com al.lega el lletrat de la part actora, que la lletrada recurrent és la mateixa que va assumir la defensa de la demandada en aquell judici, per la qual cosa coneixia perfectament bé els fets tractats en el litigi citat, sense que es produís cap tipus d'indefensió quan el lletrat de la demandant va aportar la sentència recaiguda en aquell litigi.

D'altra banda, tal com consta en el raonament de dret sisè, la magistrada d'instància va interrogar a diversos testimonis (concretament al Sr. Leoncio i al Sr. Martin ), en relació amb l'avaluació de l'actora i la Sra. Marí Juana (actora en el procediment que es va substanciar en el Jutjat Social nº 31) i ambdós testimonis van respondre sobre el tema sense cap problema. Per últim, cal tenir en compte que el recurs de suplicació s'interposa contra la decisió de la sentència recorreguda i no contra els

raonaments -més o menys adequats- que han donat lloc a la citada decisió, als quals, en tot cas, la recurrent sempre pot oposar-se mitjançant la denúncia de la infracció de les normes jurídiques o de la jurisprudència, tal com fa la recurrent en el present recurs.

TERCER. En el segon motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l'apartat b) de l' art. 191 de la LPL , la demandant pretén la revisió dels fets declarats provats. No obstant, abans d'entrar al seu examen, hem de posar de relleu que aquesta Sala, en multitud d'ocasions, ha assenyalat les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutge s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la seva correcció, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

En primer lloc es demana la revisió del fet provat primer, en el sentit de que es modifiqui la data d'antiguitat de l'actora que - segons afirma- és la de 21 de juny de 2.004, fet que consta en la demanda i que fou reconegut per la demandada a l'acte del judici. S'ha d'estimar la pretensió perquè és cert el que s'assenyala per la recurrent i es tracta d'un fet no controvertit.

Es pretén seguidament la modificació del fet provat cinquè, únicament perquè s'especifiqui que la data d'ingrés de l'actora que figura en l'avaluació de data 10.2008 es refereix a "la línea de producció". De nou s'ha d'admetre la citada modificació, atès que com ha quedat provat, mitjançant la modificació anteriorment acceptada, la data d'ingrés de l'actora a la demandada, és la de 21.6.2004.

Per últim, es sol.licita la supressió total del fet provat dotzè, fonamentant la pretensió en que la sentència recaiguda en el procés iniciat per Doña. Marí Juana en el citat Jutjat, no es va aportar com a prova o bé, subsidiàriament, en el supòsit de no acceptar-se la citada pretensió, que s'inclogui en el citat fet que la sentència dictada pel citat Jutjat no era ferma, en el moment del judici, atès que va ser recorreguda davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

La pretensió principal ha de ser estimada, perquè és cert que el citat fet es fonamenta en una sentència que no va ser aportada com a prova documental per la demandant i que, en conseqüència, no pot fonamentar un fet provat i això amb independència de que -tal com posteriorment es raonarà- la supressió del citat fet és intranscendent per a modificar la decisió de la sentència.

QUART. En el tercer motiu del recurs, emparat correctament en l' art. 191 c) de la LPL , està dividit en dos apartats. En el primer la recurrent afirma que la sentència ha vulnerat el que preveu l' article 87 de la LPL i 285 i 287 de la LEC en relació amb l' art. 24 de la CE sobre el dret a la pràctica de la prova i impugnació de documents i argumenta que en el moment del judici no es va proposar ni es va admetre, en conseqüència, com a prova la fotocòpia de la Sentència del Jutjat Social 31 abans citada , per la qual cosa entén que s'ha vulnerat el seu dret a examinar la prova documental i poder, en el seu cas, impugnar-la, per la qual cosa aprofita el motiu per fer-ho en el present recurs.

La citada al.legació ha de ser admesa, atès que és cert el que afirma la demandada. Això no obstant, atès que en el motiu anterior s'ha acceptat tenir per no posat el fet dotzè en el relat fàctic de la sentència, que es basava en la citada sentència, s'ha d'entendre que aquesta vulneració ha estat ja corregida.

En el segon apartat del mateix motiu es denuncia la infracció dels articles 20 i 51 de l'Estatut dels Treballadors i els criteris jurisprudencials sobre la qüestió a debat i argumenta que la realització de la selecció dels treballadors afectats per l'ERE es va fer d'acord amb els criteris marcats per l'Autoritat Laboral i que l'elecció de l'actora va ser totalment aliena al fet de que gaudís de jornada reduïda, atès que continuen en plantilla un total de 33 treballadores amb una jornada reduïda i que la justificació del seu acomiadament es va fer en atenció els criteris d'afectació abans citats, en primer lloc la seva baixa antiguitat i el fet de que en la avaluació que se li va fer l'actora va tenir una avaluació de "suficient", per la qual cosa existien altres treballadors, amb la mateixa antiguitat, amb millors avaluacions i que no és exigible a l'empresa la prova individual de la capacitat i rendiment de cada treballador seleccionat en termes comparatius amb els restants treballadors no seleccionats en el marc d'un ERE ( Sentència d'aquesta Sala de 18.5.2007 ).

Cal dir, en primer lloc, que aquesta Sala ha tingut ocasió d'examinar, de forma reiterada, la selecció que l'empresa ha realitzat dels treballadors afectats per l'ERE NUM001 , alguns dels quals han impugnat la seva selecció al.legant motius de vulneració de drets fonamentals. Sobre aquesta qüestió la Sala ja s'ha pronunciat en sentència dictada en Sala General de data 30 de juny de 2.010, (R. 1250/2010 , referit a una sèrie de treballadors que militaven en el Sindicat CGT), assenyalant que en principi i com a norma general -tal com afirma la recurrent-, és cert que decidir les concretes persones afectades per acomiadaments de tipus econòmic, organitzatiu, tècnic i productiu dels arts. 51 i 52 c) de l'ET , és competència única de l'empresa i només es pot revisar judicialment en aquells supòsits en els que existeix frau de llei, abús de dret o un mòbil discriminatori, com afirma, entre d'altres les sentències del Tribunal Suprem de dates 19.1.1998 i 15.1.2003 , entre d'altres.

Ara bé, quan s'al.lega vulneració de drets fonamentals, és constant la doctrina cassacional que determina, interpretant els arts. 96 i 179.2 TRLPL -o altres anteriors-, que és obligació de qui al lega la dita vulneració la indicació del mòbil discriminatori, sense que s'hagi de vehicular per la via de la prova de presumpcions judicials ( STS 19.06.1989 ). Als dits efectes, a la part actora li resulta exigible introduir en el debat processal elements suficients indiciaris de la discriminació o d'infracció de drets fonamentals, essent insuficient la simple al legació d'existència ( SSTS 07.5.1990, 24.12.1990 , etc.). Si, efectivament, s'aconsegueix un indici (fumus bonis iuris) de discriminació, s'inverteix la càrrega de la prova, de tal forma

que és a la part demandada a qui li pertoca acreditar l'existència d'una causa real, objectiva i raonable que justifiqui el tracte diferenciat.

Per tant, i seguint ara la doctrina del TC, no és suficient que la part demandant al legui l'existència d'una discriminació: ha d'acreditar, a més, la concurrència d'indicis que generin una raonable sospita, aparença o presumpció en favor de la dita afirmació. En paraules del nostre més alt intèrpret constitucional, es precís que s'aporti una "prova versemblant" ( SSTC 266/1993, 207/2001, 41/2002 , etc.) o un principi de prova que posi en evidència l'existència d'un panorama discriminatori general o de fets dels què sorgeixi la sospita fonamentada d'un discriminació, sense que sigui suficient la simple afirmació d'existència de la mateixa ( STC 308/2000 ).

És a partir d'aquí que correspon a la part demandada provar l'existència d'una mesura legítima, proporcionada i objectivament raonable (entre d'altres, SSTC 114/1989, 266/1993, 74/1998, 29/2000 , etc.) I així, com senyala la STC 14/2002, de 28 de gener , recopilant els coneguts criteris constitucionals en la matèria: "A tal efecto es preciso tener presente (...) la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba para garantizar el derecho a la libertad sindical frente a posibles decisiones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales. Por ello ha establecido que, en los casos en los que se alegue que un acto es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, recae sobre el empresario la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva, y que dichas causas han de explicar por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él deducible claramente de las circunstancias concurrentes ( STC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido). En el entendimiento de este Tribunal no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre, FJ 2, 144/1999, de 22 de julio, FJ 5, 29/2000, de 31 de enero FJ 3 ), sino de que le corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 6 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio, FJ 3; 144/1999, de 22 de julio, FJ 5 y 29/2000, de 31 de enero, FJ 3 ). Se requiere la necesidad de aportar una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22 de octubre, FJ 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril, FJ 3; 293/1993, de 18 de octubre, FJ 6; 140/1999, de 22 de julio, FJ 5; 29/2000, de 31 de enero, FJ 3; 214/2001, de 29 de octubre, FJ 4 )"

En el mateix sentit, la sentència recaiguda en el R. 2234/2010, de data 22 de març de 2.010 .

CINQUÈ. Doncs bé, aplicant aquesta doctrina al present supòsit, hem de dir que l' article 55.5 b) de l'ET estableix que serà nul l'acomiadament d'un treballador/a que hagi sol.licitat un dels permisos als que es refereixen els apartats 4, 4bis i 5 de l' art. 37 del citat Estatut , o estiguin gaudint dels citats permisos. Aquesta disposició reflexa l'especial protecció que el legislador ha decidit concedir a aquests treballadors, en virtut del principi de conciliació entre la vida familiar i laboral. Especial protecció que, de forma especial han de rebre les dones, que són les que majoritàriament s'acullen a aquesta mena de permisos, atès que de forma clarament majoritària, en el moment actual, recau sobre elles la cura dels fills i dels familiars més pròxims, tal com posen de relleu les diferents estadístiques sobre el tema.

És per aquest motiu que la Sala entén que en el present supòsit, en que l'actora es trobava en situació de reducció de jornada d'una hora per guarda legal (fet provat segon), aquesta situació acreditada ha de produir la inversió de la càrrega de la prova, tenint en compte que no únicament s'ha fet l'al.legació, sinó que, a més, hi ha altres possibles indicis de discriminació envers els treballadors/es que han sol.licitat aquesta reducció de jornada i, especialment, pel col.lectiu femení, el que es demostra per les dades següents:

1) La plantilla de l'empresa és de 4.470 treballadors, dels quals se n'han acomiadat, en virtut de l'ERE, 698 treballadors, és a dir, un 15,61% de la plantilla (fet setè).

2) Segons consta en el fet provat novè, dels 78 treballadors que gaudien d'una reducció de jornada en setembre de 2.008, 25 van ser afectats per l'ERE, la qual cosa suposa un 32%, és a dir, el doble dels treballadors que no estaven en reducció de jornada. Ens trobem doncs, únicament per aquesta dada, amb un possible indici de discriminació per aquesta causa.

3) Però és que, a més, si analitzem el sexe dels treballadors que havien demanat la reducció de jornada, ens trobem en que 59 són dones i 19 homes i d'aquest nombre, van ser acomiadades un 35% de dones i un 15,78% d'homes. És a dir, que es va acomiadar a més del doble de dones en relació amb els homes que es trobaven en la mateixa situació.

És cert que segons el fet provat vuitè, abans de l'ERE NUM001 la demandada comptava amb un 6,58% de dones en la seva plantilla, i que en l'actualitat aquest nombre ha crescut lleugerament (ara és de 6,93%), però aquesta dada no desvirtua el que s'ha raonat anteriorment, atès que, com va posar de relleu la Sala en la sentència 6975/2006, de 19 de octubre , recaiguda en un ERE de l'empresa SEAT, "para poder apreciar si existen o no indicios de discriminación por razón de la afiliación a un determinado sindicato no deben compararse en términos absolutos el número de afiliados a uno u otro sindicato que han visto extinguidos sus contratos, sino en términos relativos, dada la gran diferencia que a este respecto existe en el número de afiliados a cada uno de ellos". De la mateixa manera, en el present supòsit no s'ha de comparar el nombre total absolut de dones que treballen a l'empresa, sinó el nombre de dones, que es troben en reducció de jornada que han vist extingit el seu contracte de treball en relació amb els homes que es troben en idèntica situació i en relació amb el total de treballadors que estan en reducció de jornada.

És per aquest motiu que procedeix la inversió de la càrrega de la prova, perquè s'han acreditat indicis suficients de l'existència d'una possible discriminació per aquest motiu, per la qual cosa l'empresa tenia la càrrega de provar que la seva decisió d'extingir el contracte de treball de la demandant, obeïa a causes reals alienes a cap tipus de propòsit discriminatori, és a dir, que existien raons objectives que justificaven extingir el contracte de l'actora, encara que es trobés en situació de reducció de jornada.

No desconeix la Sala que la sentència 5109/2010, de 15 de juliol de 2010 , d'aquesta Sala, recaiguda en un supòsit semblant al present, ha estimat el recurs de suplicació interposat per l'empresa recurrent, contra la sentència del Jutjat Social nº 31 , a que es refereix el fet dotzè de la sentència recorreguda, per entendre que la demandant no havia acreditat la possible discriminació per raó de trobar-se en situació de reducció de jornada, però aquesta decisió no pot incidir en la resolució del present recurs, atès que en la citada sentència no s'analitza el diferent percentatge de treballadors/eres afectades per l'ERE que es troben en reducció de jornada, en relació amb el conjunt de la plantilla, ni tampoc la incidència dels acomiadaments dels treballadors que es troben en aquesta situació, en relació amb les treballadores.

SISÈ. Doncs bé, davant la inversió de la càrrega de la prova, corresponia a l'empresa acreditar que l'extinció del contracte de l'actora es va basar en circumstàncies objectives, raonables i alienes a qualsevol propòsit discriminatori, el que en el cas present no ha succeït. En efecte, tal com consta en el fet provat cinquè, en el mes d'octubre de 2.008 l'empresa realitzà una avaluació de tota la plantilla i en la que se li va fer a l'actora en data 27 del citat més, consta que l'avaluació és suficient en totes les caselles, per la qual cosa la decisió de l'empresa no es pot basar en aquesta valoració, sobretot tenint en compte, com afirma la sentència d'instància, que la demandada no ha aportat les avaluacions d'altres treballadors que tinguessin millors resultats, i que es trobessin en la mateixa situació de reducció de jornada, per la qual cosa és impossible comparar aquesta dada.

D'altra banda consta en el fonament de dret sisè que Don. Leoncio , en el seu testimoni, va declarar que l'actora era una de les treballadors més polivalents de la seva línea de producció, per la qual cosa és evident que no existeix cap motiu en la citada avaluació que fonamenti la decisió de l'empresa, atès que l'actora compleix de forma remarcable un dels criteris per a mantenir l'ocupació, que és el de polivalència. No consta tampoc que el seu lloc de treball hagués de ser amortitzat (l'empresa ni al.lega aquesta circumstància) i el sol fet de l'antiguitat no és suficient per decidir el seu acomiadament, ni pot fonamentar, per sí sol, la decisió empresarial, atès que aquest no justifica l'objectivitat i raó de la inclusió en l'ERO de la treballadora.

Així, doncs, el motiu ha de ser desestimat, el que comporta la desestimació del recurs i la ratificació de la sentència d'instància.

SETÈ. La desestimació del recurs comporta, d'acord amb el que estableix l' article 233.1. de la Llei de Procediment Laboral , imposar les costes processals a l'empresa recorrent, entre les quals s'inclourà la Minuta del Lletrat impugnant del recurs, que la Sala fixa en la quantitat de 400€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit i consignacions efectuades en el moment de recórrer, a les quals es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l' article 202.1 de la mateixa llei .

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A. contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 27 de Barcelona, en data 21 de desembre de 2.009 , que va recaure en les Actuacions 852/2009, en virtut de demanda interposada per Doña. Silvia contra l'esmentada empresa i el FONS DE GARANTIA SALARIAL i de la qual ha estat part el MINISTERI FISCAL, en matèria d'acomiadament i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució i condemnem la recorrent a que pagui les costes legals, entre les quals s'inclourà la Minuta del Lletrat impugnant del recurs, que la Sala fixa en la quantitat de 400€. Així mateix s'acorda la pèrdua de les quantitats dipositades i consignades, a les quals es donarà el seu destí legal.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts en els apartats 2 i 3 de l' Art.219 de la Llei de Procediment Laboral .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat en els articles 227 i 228 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts i que intenti interposar recurs de cassació per unificació de doctrina, consignarà com dipòsit la quantitat de 300 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit - BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.