Sentencia SOCIAL Nº 607/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 546/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00607/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: FPV
NIG: 10037 44 4 2016 0000872
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000546 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000389 /2016 JDO. DE LO SOCIAL nº
002 de CACERES
Recurrente/s: Antonieta
Abogado/a: AQUILINO DE FELIPE SANCHEZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CLINICA DENTAL CARLOS DANIEL ORTIZ
Abogado/a: JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
Procurador/a: , , ,
Graduado/a Social: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCIA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a 23 de Octubre de 2018.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 607/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 546/18, interpuesto por el Sra. Letrada DOÑA MARIA DE MIGUEL
TEJADA en nombre y representación de DOÑA Antonieta contra la sentencia número 216/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de Cáceres en el procedimiento DEMANDA nº 389/2016 seguido a instancia de
la parte recurrente, frente a IBERMUTUAMUR, EL INSS y TGSS, partes representadas por los Sres. Letrados
de los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social y por el Letrado DON JUAN MANUEL ROZAS BRAVO siendo
Magistrado-Ponente la Ilma Sra. DOÑA LAURA GARCIA MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Antonieta presentó demanda contra EL INSS, TGSS y IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social Nº 2 de Cáceres, el cual, dictó la sentencia número 216/ 2017 de fecha 8 de Noviembre de 2017.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento, Antonieta , de profesión recepcionista en clínica dental y auxiliar de enfermería, fue declarada en su día en situación de IPT. Incoado el expediente de revisión de grado correspondiente, en cuyo ámbito se emitió el informe correspondiente médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades , la declaración del trabajador como no incapacitado permanente, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS.

SEGUNDO: El demandante formula la pertinente reclamación previa, obrante en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa.

TERCERO: La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Trastorno histriónico de personalidad, y trastorno ansioso depresivo, artrodesis C5-C6-C7, uncartrosis C3-C4 y una incipiente espondilodicartrosis lumbar.

CUARTO: La base reguladora anual originaria aceptada por las partes es la que figura en el expediente.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Antonieta contra INSS , TGSS, IBERMUTUAMUR y CLÍNICA DENTAL CARLOS DANIEL ORTIZ, y en virtud de lo que antecede, absuelvo a las demandadas de los pedimentos que contra ellas se formulan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Antonieta interponiéndolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos nº389/20169 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 4 de Septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de 2018 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres, que desestima la demanda interpuesta por doña Antonieta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur y Clínica dental Carlos Daniel Ortiz, confirmando la revisión de la incapacidad permanente absoluta que la ahora recurrente tenía reconocida, y su declaración como no incapacitada permanente, recurre la citada demandante en suplicación, interesando, al amparo del art. 193.b) LRJS, la modificación del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO: En su primer motivo, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, solicita la recurrente la revisión de los hechos probados primero y segundo, y la adición de un nuevo hecho probado quinto a la sentencia impugnada.

En relación con esta pretensión, cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

Deben, por tanto, estudiarse las modificaciones interesadas por la recurrente a la luz de estos requisitos.

En primer lugar, interesa la misma la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, y propone que el mismo quede redactado de la siguiente manera: 'La demandante en el presente procedimiento, Antonieta , de profesión recepcionista en clínica dental y auxiliar de enfermería, fue declarada tras sufrir accidente de circulación en IPT en fecha el 28 de agosto de 2014 por la mutua ibermutuamur. Que en fecha 19 de abril de 2016 se procede por el INSS a revisar el grado de incapacidad recogido en su día y que en fecha 19-4-2016 se emite informe en el que se mantiene grado de incapacidad ABSOLUTA. Que la resolución es recurrida por la Mutua al INSS y que tres meses después se emite nuevo informe y emite resolución en la que declara que doña Antonieta NO ESTÁ INCAPACITADA, sin motivar mediante CUADRO RESIDUAL la supuesta mejoría de las lesiones, cuando en tres meses antes mediante cuadro residual se considera que tiene esguince cervical, cirugía por radiculopatía c5, c6 y c7 iz. con deterioro neuropsicológico por posible embolia gaseosa vc ictus intraoperatorio. Persiste déficit atencional y de memoria severo. Independiente para actividades básicas'.

No se hace referencia en el recurso a prueba alguna documental ni pericial de la que se derive tal modificación, limitándose la recurrente a realizar una crítica de la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

Siendo el de suplicación un recurso de naturaleza extraordinaria, no puede pretenderse que se realice en virtud del mismo una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, tarea esta que corresponde al órgano judicial de instancia.

Por ello, debe desestimarse la pretensión de modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada.

En segundo lugar, interesa la recurrente la revisión del hecho probado tercero de la resolución recurrida, de manera que el mismo quede redactado como sigue: 'persona padece un trastorno crónico de personalidad, como una depresión, artrodesis c5, c6, c7, uncartrosis c3-c4 y una incipiente espondilodicartrosis lumbar, déficit severo en la capacidad para registrar o codificar la información así como para recuperarla, déficit en memoria remota y semántica, apatía, indiferencia emocional, concreción, logopenia y apraxia verbal, excesiva jocosidad, alteración de la capacidad de planificación y autocontrol conductual. Déficit moderado en praxias. Los déficit atencionales y ejecutivos limitan el resto de funciones y la evaluación. No podemos descartar influencia componentes emocionales. Estos déficit repercuten a nivel funciona, requiriendo asistencia y/o supervisión para las actividades instrumentales de la vida diaria'.

Fundamenta tal pretensión en los informes médicos aportados como documentos pdf 15, pdf 16, pdf 21,pdf 22, pdf 26, pdf 41, pdf 90 y pdf 94.

Es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991, entre muchas otras), que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS, le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1996, 9 y 29 de abril de 1998 o 3 de diciembre de 2015, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1998, el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1997, el de Murcia en la de 25 de junio de 1992, el de Asturias en la de 24 de junio de 1993, el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1997 y 22 de septiembre de 1998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1999.

Por ello, no justificándose error alguno ni arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, debe atenderse a la misma, y a las conclusiones por ella alcanzadas, procediendo la desestimación de la pretensión de revisión del hecho probado tercero.

Por último, solicita la recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada, de un nuevo hecho probado quinto, con el contenido siguiente: 'El INSS basa sus pretensiones, principalmente en que hay un informe de un detective privado a instancia de la Mutua Ibermutuamur, pero el detective quien realizó ese seguimiento no se ratifica en el acto del juicio, por lo que generó indefensión a la parte actora y por tanto no puede considerarse prueba válida para acreditar que Doña Antonieta está capacitada para toda profesión u oficio. Éste informe se considera prueba necesaria tanto para el INSS como para Ibermutuamur, ya que así queda de manifiesto en las alegaciones del acto del juicio'.

Al igual que al solicitar la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada, no hace aquí referencia la recurrente a documento ni pericia algunos de los que pueda desprenderse la adición interesada, debiendo la misma, por ello, ser desestimada.



TERCERO: En su segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del artículo 194 de la LGSS, limitándose a justificar, exclusivamente que la misma merecía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, sin referirse, por el contrario a los preceptos ni a a la jurisprudencia relativa a los grados de incapacidad permanente total y parcial.

Pues bien, el apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Para determinar si concurre o no dicho grado de incapacidad, no se ha de partir de los hechos invocados en el recurso, sino únicamente de los que se han considerado acreditados en la sentencia recurrida, no habiendo resultado modificado el relato fáctico contenido en la misma por las razones más arriba expuestas.

En tales hechos probados se refleja expresamente que 'la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Trastorno histriónico de personalidad, y trastorno ansioso depresivo, artrodesis C5-C6-C7, uncartrosis C3-C4 y una incipiente espondilodicartrosis lumbar'. No se pone de manifiesto limitación alguna que tales dolencias puedan ocasionar a la ahora recurrente para el desempeño de actividades profesionales.

Tal limitación no puede extraerse, tal y como se pretende en el recurso, de los informes obrantes en las actuaciones. Habiendo sido los mismos adecuadamente valorados por la Magistrada de instancia, las conclusiones extraídas por la misma han quedado reflejadas en su sentencia, sin que pueda tenerse en cuenta a efectos de determinar si se ha infringido o no algún precepto sustantivo o pronunciamiento jurisprudencial, más que lo reflejado en ella.

No puede, como ya se ha indicado, realizarse en esta instancia una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, que lleve a entender lo que no se desprende de la sentencia impugnada: que las dolencias padecidas por la ahora recurrente la incapacitan para el desempeño, con un mínimo de profesionalidad, de cualquier actividad laboral.

Por ello, no considerándose vulnerado el precepto citado, debe desestimarse el recurso interpuesto.



CUARTO: Siendo la recurrente beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por doña Antonieta frente a la Sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres, en los autos seguidos a instancia de aquella frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur y la Clínica Dental Carlos Daniel Ortiz, y confirmamos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66054618., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.