Sentencia SOCIAL Nº 607/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00607/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2018 0008994
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000139 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000027 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bernabe
ABOGADO/A: LUIS JOSE AMATRIA RUBIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En MURCIA, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernabe , contra la sentencia número 16/2018 del Juzgado
de lo Social número 9 de Murcia, de fecha 30 de octubre de 2018, dictada en proceso número 27/2018, sobre
INCAPACIDAD, y entablado por D. Bernabe frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. La parte demandante, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual es la de oficial 1ª de albañil (no controvertido y expediente administrativo).



SEGUNDO. La parte demandante fue declarado en ipt para su profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia de 28 de octubre de 2011 por meniscopatía y condropatía femoro-tibial grado III-IV, rodilla derecha intervenida en cuatro ocasiones, cervicalgia postraumática, hernia discal C6-C7, marcha con bastón, dificultad para bipedestación y marcha prolongada. En sede de revisión de grado, el Evi emitió informe de 3 de julio de 2017 apreciando las siguientes lesiones: 'prótesis total de rodilla derecha en 2012, síndrome de apnea del sueño en tratamiento con mascarilla de presión positiva continua de vías aéreas, diabetes tipo II, y el Inss dictó resolución de 10 de julio de 2017, confirmando la situación de IPT para el trabajo habitual, con fecha de revisión de 1 de junio de 2019. La parte demandante solicitó revisión de grado por escrito de 26 de abril de 2018. El Inss denegó la revisión por no haber transcurrido el plazo establecido en resolución de 10 de julio de 2017. Frente a dicha resolución fue interpuesta reclamación administrativa previa, que fue desestimada (expediente administrativo)

TERCERO. La parte demandante presenta diabetes tipo II, hiperlipemia, SAOS grave y severo con buena respuesta a tratamiento, cervicalgia C4-C5, C5-C6, C6-C7, gonalgia izquierda, gonalgia derecha con limitación de flexión a 90º, condromalacia grado 2, lumbalgia por hernia discal L5-S1, limitación en flexión e irradiación a EEII, dorsalgia, omalgia bilateral por tendinopatía dolor en cadera por trocanteritis, coxartrosis bilateral (informe pericial, expediente administrativo y documental aportada por las partes).



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Bernabe contra el INSS y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Luis José Amatria Rubio, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de Octubre del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº9 de Murcia en el proceso 27/2018, desestimó la demanda interpuesta por D. Bernabe contra el INSS, en virtud de la cual solicitaba prestaciones por incapacidad permanente absoluta, por revisión de la IPT reconocida en el año 2011.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 137 de la LGSS.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta al apartado Tercero, así como a la inclusión de uno de nueva redacción con el numeral

CUARTO.

A.- El apartado

TERCERO refiere: La parte demandante presenta diabetes tipo II, hiperlipemia, SAOS grave y severo con buena respuesta a tratamiento, cervicalgia C4-C5, C5-C6, C6-C7, gonalgia izquierda, gonalgia derecha con limitación de flexión a 90º, condromalacia grado 2, lumbalgia por hernia discal L5-S1, limitación en flexión e irradiación a EEII, dorsalgia, omalgia bilateral por tendinopatía, dolor en cadera por trocanteritis, coxartrosis bilateral (informe pericial, expediente administrativo y documental aportada por las partes).

Se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial: A.- En describir con mayor detalle las dolencias que ya han sido constatadas en la versión judicial. La revisión se fundamenta en diferentes informes médicos (los mismos que han sido valorados por el juzgador de instancia), pero no puede prosperar, por carecer de relevancia para alterar el sentido de la sentencia, pues es compatible con la versión judicial.

B.- En dejar constancia de otras lesiones, tales como 'deterioro cognitivo de perfil mixto (fronto subcortical probablemente por síndrome de apnea obstructiva del sueño severo y encefalopatía vascular + lesión orbito frontal izquierda probablemente residual, lo que provoca una clínica disejecutiva asociada; la revisión se fundamenta en informe clínico de CEX neurología de fecha 08.02.2018, , por lo que debe prosperar, pues tal lesión y limitación funcional fue expresamente alegada en la reclamación previa y el informe médico aparece como aportado en el expediente administrativo .

B.- Se solicita la inclusión de un nuevo, con el numeral

CUARTO, del siguiente tenor: 'En la sentencia de 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia en ejercicio de una ACCION DE REVISION DE GRADO, frente a la resolución del INSS denegatoria de fecha 26.03.2014, se confirmó el grado de invalidez, estableciendo el siguiente cuadro clínico residual: - Prótesis total de rodilla derecha (29/10/12).

- Radiculopatía L5 derecha subaguda muy leve (EMG 12/13).

- SAOS en tratamiento con CPAP desde el 2011 con buena respuesta clínica y adecuado cumplimiento.

- Diabetes mellitus 2.

- Mismas limitaciones (sobrecargas de rodilla derecha protésica).

- Meniscopatía y condromalacia femorotibial Grado III-IV Rodilla Derecha intervenida en cuatro ocasiones.

- Cervicalgia postraumática.

En el HECHO PROBADO SEPTIMO de dicha sentencia se recoge lo siguiente: Con posterioridad a la Resolución inicial del INSS por la que se deniega la revisión de grado y antes de la resolución desestimatoria de la reclamación previa, en Prueba de RMN de 25-6-14 de caderas, se diagnosticó de Discreta Trocanteritis izquierda.

También se practicaron nuevas pruebas de diagnóstico: RMN cervical 13-5-16 que informó: Barras discoosteofitarias C4-C5, C5-C6 y C6- C7 que estenosante de forma leve el canal de los agujeros de conjunción.

RMN Lumbar el 12-9-16 que informó: Lumboartrosis focal con hernia discal L5-S1.

RMN Dorsal el 12-9-16 que informó: Dosartrosis sin hernias o protusiones significativas.

RMN cervical 12-9-16 que informó: Rectificación de la lordosis cervical fisiológica. Hernia discal C4-C5, C5- C6 y C6-C7.

RMN caderas de 12-2-17 que informó: Incipiente coxartrosis bilateral, y pequeño derrame articular coxo- femoral derecho.

RMN Hombro derecho de 12-2-17 que informó: Rotura fibrilar parcial del tendón del supraespinosos.

Pequeña bursitis subacromial-subdeltoidea, Tendinopatía crónica del Subescapular, Artropatía degenerativa acromioclavicular, con pinzamiento del plano grado subacromial.

RMN Hombro izquierda de 12-2-17 que informó: Rotura fibrilar parcial del tendón del supraespinoso.

Pequeña bursitis subacromial-subdeltoidea, Tendinopatía crónica del Subescapular, Artropatía degenerativa acromioclavicular, con pinzamiento del plano grado subacromial'.

La ampliación no puede prosperar por carecer de trascendencia la ampliación de determinados apartados de la sentencia de referencia, pues en el apartado

TERCERO de los hechos declarados probados ya se deja constancia de las lesiones y limitaciones funcionales que presenta el demandante en la fecha del hecho causante de la declaración de incapacidad permanente que se solicita en el actual proceso.

Así mismo se ha de tener en cuenta que la sentencia del juzgado de los social nº 3 de Murcia se produjo en un proceso iniciado en el año 2014, como consecuencia de revisión de incapacidad que se produce en el mismo año y , con posterioridad ha existido una tercera solicitud de revisión de grado en el año 2017, en la que se dictó la resolución del INSS de fecha 10/7/2017 , la cual es la que estableció el plazo para solicitar una nueva revisión; con posterioridad a esta resolución, con fecha 26 de abril de 2018, por el actor se promovió un último expediente en materia de revisión de incapacidad en el que ha recaído la resolución del INNS, por la que se deniega la revisión, la cual es la que ha sido impugnada mediante la demanda promotora del actual proceso y recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO.- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda: a) Porque la solicitud de revisión de grado se ha presentado antes de que expire el plazo para la revisión establecido por la resolución del INSS de fecha 10/7/2017 y no concurre causa que justifique la inaplicación del artículo 202 (200.2) de la LGSS; b) Porque el conjunto de las lesiones y limitaciones que presenta el actor no impiden la realización de actividades sedentarias.

De tal criterio discrepa el autor del recurso, denunciando la vulneración del artículo 194 del RDL 8/2015, en cuando no se declara al actor afecto de incapacidad permanente absoluta y la del artículo 200, en relación al rechazo de la revisión, por no haber trascurrido el plazo de 2 años desde la anterior petición.

FUNDAMENTO

CUARTO.- El artículo 200 del RDL 8/2015, al regular la revisión de la declaración de incapacidad permanente, en su apartado 2 establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

El mismo apartado establece como excepciones a tal limitación de la posibilidad de revisión. A) Los casos en los que el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia; pues en tal supuesto 'el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.' B) Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado.

Ninguno de las excepciones a la prohibición de revisar las declaraciones de incapacidad antes del trascurso de los plazos que fija el artículo 200.1 de la LGSS concurre en el presente caso, por lo que la decisión adoptada por la sentencia recurrida ha de ser confirmada.

FUNDAMENTO

QUINTO.- La confirmación de la citada causa de desestimación de la demanda hace innecesario pronunciarse sobre el grado de discapacidad que presenta el demandante en la fecha del hecho causante del ultimo expediente de revisión de incapacidad promovido por el demandante, sin perjuicio de su derecho a promover nuevo expediente al concluir el plazo de 2 años fijado por la resolución de fecha 10/7/2017.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernabe , contra la sentencia número 16/2018 del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, de fecha 30 de octubre de 2018, dictada en proceso número 27/2018, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Bernabe frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0139-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0139-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.