Sentencia SOCIAL Nº 607/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000258/2022

NIG: 3501644420200002653

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000607/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000256/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Edemiro; Abogado: TINGUARO GONZALEZ HERNANDEZ

Recurrido: GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.; Abogado: MARIA DEL CARMEN MEDINA SUAREZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000258/2022, interpuesto por D. Edemiro, frente a Sentencia 000602/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000256/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Edemiro, en reclamación de Despido siendo demandados GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 3 de diciembre de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que el solicitante ha prestado servicios por cuenta y orden de la citada empresa, desde el 10/04/2018, momento en que fue subrogado en la empresa 'Garga Servicios de Seguridad SA', con centro de trabajo en Gran Canaria, concretamente en INTA Maspalomas Estación de satélites, realizando la actividad de vigilante de seguridad, con un salario día bruto de 57,24 € con pluses variables (52.72 sin dichos pluses), según salario de Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad, incluido el prorrateo de pagas extras, en este cálculo, pagaderos entre los días 1 y 5 de cada mes, mediante transferencia a la cuenta bancaria del demandante.

no controvertido

La antigüedad del actor es de 01/04/2003.

Fundamento de derecho tercero

SEGUNDO.- Que desde el 1 de abril de 2003, han ido subrogando al actor de una empresa a otra de manera continuada, así ha prestado servicios en las siguientes empresas, desempeñando misma función y en el mismo centro de trabajo:

- Ilunion Seguridad S.A: desde el 01/04/2003 al 30/06/2012.

- Eulen Seguridad S.A: desde el 01/07/2012 al 31/12/2014.

- Seguridad Integral Canaria S.A: desde el 01/01/2015 al 22/05/2017.

- Novosegur Seguridad Privada S.A: desde el 23/05/2017 al 09/04/2018.

- Garda Servicios de Seguridad S.A? desde el 10/04/2018 al 16/01/2020.

No controvertido

TERCERO. - Las partes tuvieron un litigio (impugnación de sanción) tramitado en el Juzgado de lo Social 8 de esta localidad con nº 902/2019. finalizó por acuerdo de 04/12/2019 en el que, manteniendo el contenido de la carta de sanción se rebaja la sanción de muy grave a amonestación por escrito.

Folios 109/110

CUARTO.- El 19/12/2019 la demandada comunica al actor la apertura de expediente contradictorio y concede 96 horas para realizar alegaciones

El 20/12/2019 el actor solicita copia de las grabaciones con suspensión del plazo.

El 23/12/2019 demandado suspende el plazo para alegaciones

El 02/01/2020 el demandado comunica al actor que INTA niega el acceso a las grabaciones, poniéndolas a disponsición judicial de ser requerido para ello. Se concede un nuevo plazo de 96 horas.

El 02/01/2020 el actor comunica al demandado que no va a realizar alegaciones por no disponer de las grabaciones

El 10/01/2020 el actor alega que no sabe que alegaciones realizar a la vista de que carece de las grabaciones y que 'todo esto viene debido a las represalias del acoso laboral a que hemos estado sometidos tanto yo como mi compañero...'

El 15/01/2020 el actor alega de nuevo la situación de acoso que sufre como origen del expediente sancionador

folios 14 a 22

Que con fecha de 16/01/ 2010, la demandada mediante email y posteriormente mediante burofax recibido el 22/1/2020, Garda Servicios de Seguridad S.A., le comunica al actor su despido, cuya justificación se basa en un Despido Disciplinario caracterizado por la comisión de una falta laboral calificada como muy grave.

Consta en autos la carta de despido (folio 14) que se tiene por reproducida, incorporándose a esta resolución.

El 16/01/2020 se comunicó el despido al delegado de personal

Folio 26 de la documental de la demandada

La efectividad del despido es el 16/01/2020

No controvertido

QUINTO.- Hechos alegados en la carta de despido. El actor, durante el servicio, y en el lapso temporal referido en la carta de despido:

'se echaba a dormir a menudo'

sacaba fotos y/o grababa imágenes del sistema de seguridad

realizaba llamadas cercanas a los 40 minutos,

abandonaba el puesto de control, sin que permaneciera nadie en en el mismo

Declaración de D. Hipolito / fundamento de derecho cuarto

SEXTO.- La actora no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

No controvertido

El actor estaba afiliado al sindicato USO desde el 24/08/2007

doc 7 demanda / testifical

La empresa ignoraba la afiliación del trabajador a dicho sindicato.

fundamento de derecho tercero

SEPTIMO.- Se agotó la vía conciliatoria sin efecto.

No controvertidoTERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D Edemiro contra Garda Servicios de seguridad y FOGASA debo declarar y declaro la procedencia de la extinción del contrato y debo absolver y absuelvo a las demandadas de la petición deducida en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Edemiro, siendo impugnado por la representación legal de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en impugnación de despido discipinario, en la que la principal pretensión era la de despido nulo por vulneración del derecho de defensa e indemnidad, así como por no dar la empresa traslado a los delegados sindicales para alegaciones pese a ser el demandante afiliado de USO, y la subsidiaria la de improcedencia, dada la ausencia de causa justificada de despido. El demandante era vigilante de seguridad en INTA Maspalomas, Estación de Satélites, siendo la empleadora del actor, Garda Servicios de Seguridad, SA, subcontratada de la administración responsable del centro, para la vigilancia y seguridad del mismo.

La sentencia considera acreditadas las faltas muy graves imputadas, consistentes, en síntesis, en dormirse en tiempo de trabajo, sacar fotos y grabar imágenes del sistema de seguridad, realizar llamadas de cerca de 40 minutos mientras trabajaba, o abandonar el puesto de control sin que permaneciera nadie en el mismo; da por cierto el desconocimiento de la empresa de la afiliación sindical del trabajador; y descarta la indefensión que se denuncia en demanda, por no haberle sido mostradas durante la tramitación del expediente disciplinario las grabaciones, que justifican las faltas, al ser titularidad de INTA, la cual denegó su entrega a la demandada por razones de seguridad. En cuanto a la situación de acoso que se dice es la causa real del despido, descarta la misma a partir del hecho de que se iniciase el expediente sancionador a raíz de la comunicación del director del centro, el Coronel D. Hipolito, pidiendo la inmediata relevación de su puesto del vigilante por incurrir en los hechos finalmente sancionados.

Frente a esta sentencia recurre la parte actora en suplicación, formulando varios motivos por los cauces previstos en el art. 193 LRJS letras b) y c).

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del art. 193 b) de la LRJS se formulan dos motivos para la revisión de los hechos probados.

-En un primer motivo lo que se solicita es la rectificación del nombre de la emprersa empleadora del actor, que por error consta como GARGA en el hecho pronado primero cuando es GARDA Servicios de Seguridad, SA. Aunque la parte pudo haber solventado esta cuestión instando una aclaración de sentencia, como indica la impugnante en su escrito, lo cierto es que la denominación social de la empresa es la que la parte indica, por lo que por economía procesal se procede a la rectificación tras constatar que este error se arrastra desde la propia demanda, que en su hecho primero introduce la errata, que luego se arrastra a la sentencia.

-En un segundo motivo, insta la modificación del hecho probado sexto para mutar el tercer párrafo, que dice que la empresa ignoraba la afiliación del trabajador, para que conste que sí la conocía conforme al siguiente texto:

'La empresa conocía la afiliación del trabajador a dicho sindicato.

Testifical'.

Apoyo probatorio en prueba testifical practicada mediante interrogatorio de D. Leopoldo y D. Isaac, propuestos por la parte actora, que a su juicio son prueba bastante del conocimiento de la empresa de la afiliación a USO de la parte actora.

La propuesta no prospera. Se apoya en un medio de prueba inhábil, el interrogatorio de testigos que no causaron la convicción judicial, constando además, en el fundamento de derecho tercero la argumentación jurídica del hecho tal y como se recoge. En motivación detallada y llena de sentido común, el Juez de instancia explica que una cosa es que se acredite la afiliación y otra que la empresa la conociera, dado que no hay un solo documento que justifique la comunicación de tal afiliación. No se cobraba la cuota correspondiente a través de nómina, y nunca lo comunicó el actor a la empresa ni siquiera durante la tramitación del expediente disciplinario, momento en que de ser de su interés que su delegado sindical presentara alegaciuones debía haberlo hecho, en lugar de reservarse esta baza para justificar un defecto de forma.

En cuanto a los testigos que el demandante señala, Leopoldo y Isaac, las mismas declaraciones que el motivo reproduce justifican el que el Magistrado de instancia no las considerara relevantes de cara a apuntalar sobre las mismas una presunción judicial. D. Leopoldo manifestó saber que el actor estaba afiliado, pero desconocer a qué sindicato, y D. Isaac que la empresa sabía quienes estaban sindicados porque 'había connivencia', lo cual no es más que una valoración subjetiva y no el conocimiento de un hecho cierto.

Finalmente, el hecho no puede introducirse en el relato de hechos probados más que por prueba directa, pues no cabe recurrir a la prueba de presunciones en suplicación para modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia.

'La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la infracción del artículo 1253 Código Civil, precepto regulador de la prueba de presunciones , hoy derogado y sustituido por el artículo 386 LEC, solo puede producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o la misma ha sido utilizada por el Juzgador, o finalmente, cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no en aquellos casos en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica'. ( STSJª Canarias sede Las Palmas de 19 de diciembre de 2008, rec 284/2007).

Y como reitera esta misma Sala ( TSJ Canarias (Las Palmas) Sala de lo Social, S 31-05-2001, nº 459/2001, rec. 1008/2000 / TSJ Canarias (Las Palmas) Sala de lo Social, S 31-05-2001, nº 459/2001, rec. 1008/2000):

'De conformidad con una reiterada jurisprudencia (20 marzo, 28 junio 1985, 13 marzo 1986) para la apreciación de la presunciones en casación y, por extensión, en suplicación, han de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1) La aplicación de dichas presunciones incumbe, por su propia naturaleza, al Juzgador de instancia, que es quien debe determinar conforme a las reglas del criterio humano el enlace relación existente entre el hecho demostrado y el que se trata de establecer.

2) Ni el artículo 1249 ni el artículo 1253 Código Civil contienen una regla positiva según la cual los tribunales debe la obtener siempre de un acontecimiento cierto una conclusión determinada, sino que establecen reglas negativas que impide que la conclusión pueda deducirse cuando no quede acreditado el hecho base o cuando entre aquélla y éste no exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

3) No obstante el amplio margen de apreciación del tribunal de instancia, el control en casación (y por extensión e suplicación) de las presunciones puede realizarse pero sólo cuando la sentencia recurrida se haya basado en tal prueba y se impugne la existencia o realidad del hecho base o la falta d conformidad de la conclusión con las reglas del criterio humano, resultando ésta última absurda, ilógica o inverosímil, por lo que la vía de ataque puede ser dual, demostrando que el Juzgado ha incurrido en equivocación al establecer el hecho de base, mediante la denuncia de error de hecho o de derecho amparado e el artículo 1249 Código Civil, o combatiendo la falta de enlace lógico en el razonamiento, con la consiguiente violación de artículo 1253 del mismo Cuerpo Legal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1981, cuya doctrina es la que se recoge en las sentencia arriba citadas, explica con claridad su razón de ser:

'a) porque las presunciones judiciales son, más que pruebas un procedimiento lógico que sé ofrece al Juez o que utiliza este de oficio para formar una convicción sobre hechos que no se pueden demostrar por prueba directa, por lo que su apreciación está atribuida a la discrecional prudencia del juzgador de instancia , por lo que dice esta Sala en su sentencia de 23 de noviembre de 1.977 'Que si bien es cierto y así lo reconoce, con reiteración, la doctrina, la prueba de, presunciones , es susceptible de ser impugnada en casación, cuando es base o fundamento de Pacto, no lo es menos que, por tratarse de una prueba indirecta, la estimación de las circunstancias que han de darse para la existencia de la presunción es facultad privativa del Juzgador, que si es recurrible cuando hace uso de la misma en su9 resolución, no es determinante de un motivo de casación cuando no se utiliza este medio de prueba', como en este caso ha ocurrido, en el que por, la Magistratura de instancia no se hace uso de la prueba por presunciones; y b), porque la prueba, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 89 del Texto Regulador del Procedimiento Laboral (hoy 97.2 LRJS) se aprecia en conjunto, como dice esta Sala en su sentencia de 7 de julio de 1.972 'es inoperante este motivo que atribuye la apreciación fáctica exclusivamente en prueba de presunciones cuando existen prolijas de otras clases' y su impugnación solo puede hacerse eficazmente por medio de elementos de pruebas documentales o periciales obrantes en el procedimiento que demuestren la equivocación evidente del juzgador, lo que en el presente motivo no se hace.'

El Juez de instancia valoró en la sentencia de forma detallada la prueba practicada por la actora con la finalidad de acreditar el hecho propuesto, explicando los motivos por los que no causaba convicción sobre el conocimiento de la afiliación que se pretendía. Si los hechos que de los documentos resultaban no dieron lugar a alcanzar la presunción pretendida, la Sala no puede ahora estimar el motivo, menos aún cuando el indicio de la presunciónse apoya en prueba de interrogatorio de testigos.

TERCERO.- Como primer motivo para la censura jurídica de la sentencia de instancia ( art. 193 c LRJS), la recurrente denuncia la infracción de los 217 LEC y 108 LRJS, sosteniendo que la sentencia da por probados los incumplimientos imputados por la empresa en la carta de despido, a partir de prueba testifical cuando el medio de prueba que justifica los mismos es el de las videograbaciones de las faltas sancionadas, no aportado.

El art. 108 LRJS párrafo primero dioce que:

'1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

Y el 105.1 de la misma ley, aunque no señalado por el recurrente, que: '1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'.

En el mismo sentido, pero con carácter general, el art. 217 LEC distribuye la carga de la prueba como sigue:

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. (...)

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

Como se observa, las normas reproducidas reparten la carga de la prueba pero no dicen cuál es el medio de prueba, que debe causar la convicción de los hechos con cuya acreditación carga cada parte.

Del examen de los arts 281 a 283 de la LEC no resulta lo contrario, y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su art. 87 tampoco atribuye mayor relevancia a un medio de prueba frente a otro, lo cual determina sin más la desestimación del motivo, que no señala como infringida norma alguna, que relativa a los dos medios de prueba a los que se refiere la parte (testifical y reproducción de grabaciones), hubiera sido inaplicada o aplicada con error por la sentencia de instancia al valorar dicha prueba practicada.

No obstante, tras examinar los autos se alcanzan las siguientes conclusiones, que confirman la desestimación del motivo:

1º.-D. Hipolito es el testigo, propuesto por la demandada, cuyo interrogatorio justifica las faltas sancionadas. Como explica la sentencia con detalle en su fundamento de derecho cuarto, la credibilidad del testigo se apoya en su condición de Director del centro de trabajo del actor, INTA que es el Centro Espacial de Canarias, responsable máximo del mismo y ajeno a la empresa demandada, por lo que su interés en el resultado del proceso es inexistente. El testigo, no es un testigo presencial, porque no los hay, pero fue quien visualizó las grabaciones en las que se veía al actor haciendo fotos a los monitores con información del centro, dormir en horas de trabajo o desatender los monitores al estar en una zona desde donde no se visualizan o hablando por el móvil, habiendo ratificado en juicio el informe por él elaborado de fecha 12.12.19, donde se detalla cada una de las conductas sancionadas.

2º.- Este informe fue sometido a contradicción, por lo que el equívoco que describe la parte actora al sostener que el testigo identificó erróneamente en jucio la ubicación de las cámaras de grabación, como las que están en el control de entrada, cuando en el informe resulta que son las del puesto de control las que graban los hechos sancionados, no resulta ser tal. Primero, porque apoya el error en la declaración de testigo propuesto por la parte recurrente, D. Leopoldo, que no causó la convicción del Juez de instancia; y segundo, porque lo que resulta de la declaración de D. Hipolito se explica perfectamente en el FDº Cuarto, cuando se dice que la revisión aleatoria de las cámaras de entrada, es la que si se detecta una irregularidad, da lugar a un control más exhaustivo.

3º.- La testifical de D. Hipolito es ajena a cualquier situación de acoso imputada en demanda, que nunca se dirigió contra el Director del Centro Espacial, sino contra superiores de la empleadora del actor Garda.

4º.- Aunque el control que se dice aleatorio no fuera tal, los hechos imputados al actor no dejarían de haber quedado probados en juicio, no eximiendo la situación de acoso de las consecuencias derivadas de su comisión, pues de hecho las grabaciones se llevan a cabo para control y seguridad del centro, incluso frente a los trabajadores del mismo.

5º.- Las grabaciones nunca fueron solicitadas por la parte actora durante la tramitación del procedimiento, sólo en el expediente disciplinario previo. La empresa manifestó al trabajador que INTA sólo remitiría las mismas de ser requerida judicialmente, por razones de seguridad, pese a ello este requerimiento no fue llevado a cabo en momento alguno por el actor.

Ambas partes estaban en disposición de llevar a cabo este trámite de preparación de la prueba, no solo la demandada, que optó por limitar la propia al interrogatorio del testigo que visionó las grabaciones, con éxito. No cabe a hora que la parte actora subsane su inactividad, imputando a la empresa falta de prueba. La prueba de grabaciones igualmente pudo haber sido solicitada por la recurrente, para mejor contradicción del informe del testigo, y sin embargo decidió no hacerlo para mejor defensa de sus interéses.

5º.- Los cuadrantes del actor que se dice fueron requeridos judicialmente por el Juzgado de la demandada, para acreditar que los días en que se cometieron las infracciones el actor estaba de servicio, y que se dicen no aportados, obran al documento n.º 1 del ramo de Garda.

En conclusión, la prueba de interrogatorio de testigos carece de capacidad para modificar el relato de hechos probados ( SSTS 26.5.87, 17.6.96 o 15.10. 2014, rec. 1654/2013). No existiendo un error evidente, o una interpretación arbitraria o ilógica de la prueba, debe prevalecer el criterio del Juez de instancia al valorarla (así, SSTS 13.05.08 -rco 107/07 -; y 18.06.13 -rco 108/12 ). Doctrina que conforme a lo expuesto, determina la desestimación del motivo.

CUARTO.- Por el mismo cauce del art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 18 de la CE y STC de 11 de febrero de 2013, y Reglamento Europeo de Protección de Datos, al sostener que las grabaciones que justifican el despido son nulas, pues nunca se informó a los trabajadores del alcance disciplinario que pudiera derivar de las grabaciones efectuadas con las mismas.

La demandada impugna el motivo, negando la mayor, al sostener que todos los trabajadores de Garda en el centro de INTA tienen conocimiento directo y firmado de las consecuencias de las grabaciones y del lugar donde están ubicadas las cámaras. Pero añade, que este alegato no resulta de la demanda y que nunca fue sostenida la nulidad de las grabaciones hasta el acto de jucio, ni siquiera consta se denunciara en el expediente contradictorio previo.

El motivo se desestima. La variación en los hechos alegados como causa de pedir en demanda, supone la indefensión del demandado, pues una alteración de la causa de pedir llevada a cabo en juicio, contraviene los arts. 80 y 85.1 LRJS. Ello no cuestiona la facultad del órgano judicial de aplicar la norma que proceda (iura novit curia). El límite es que el Juez apoye su pronunciamiento de improcedencia o nulidad en hechos no aportados extemporáneamente por la parte actora en el juicio ( STS 5/12/2019, RUD 1848/2017 y las que en ella se citan).

En este caso, como resulta del examen de los autos, y de la propia sentencia, la alegación de la falta de información a los trabajadores de que las grabaciones podían ser utilizadas para la imposición de sanciones fue extemporánea, no obraba en demanda, por lo que en aras de evitar la indefensión de la empresa, no se entró a conocer sobre la misma en sentencia.

En la demanda, hecho quinto literalmente se recoge:

'..considerando además el acto extintivo NULO por dos motivos distintos:

1º 'QUINTO.-Que el actor no está de acuerdo con la decisión empresarial, al ser absolutamente inciertos e inmotivados, los hechos imputados, por la empresa, en la comunicación extintiva, considerando además el acto extintivo NULO por dos motivos distintos:

1º.-Por vulneración por parte de la empresade la garantía de defensa e indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española.

2º.-Por el incumplimiento de los requisitos formales del artículo 55.1.3 del Estatuto de los Trabajadores que reza del siguiente modo: 'Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.'

En el caso de no se estimarse el despido nulo, el acto extintivo, sin motivo, ni causa alguna, se debe calificar como Despido Improcedente.'

La mera referencia anterior en el hecho cuarto de la demanda a la falta de idoneidad del supuesto medio utilizado, visión de cámaras, para sustentar el 'recuse y el posterior despido. Por vulnerar este medio derechos fundamentales básicos', es insuficiente a los efectos pretendidos, máxime cuando se incorpora en un hecho en el que lo que se denuncia es una situación de acoso o mobbing, y cuando la nulidad del despido luego se concreta en relación con infracciones ajenas a la denuncia que ocupa el motivo.

Se desestima acogiendo la impugnación de la empresa demandada.

QUINTO.- En un tercer motivo postulado para censura jurídica de la sentencia por el mismo cauce del art. 193. c) LRJS, se denuncia la infracción del RD 488/1997, de 14 de abril y la Guía del INSH en el Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo e Inmigración. La finalidad del motivo es la aplicación de la doctrina gradualista, dado que la sentencia no ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, profesionales y personales del trabajador, que en este caso minoran la gravedad y culpabilidad de las conductas sancionadas.

Las que enumera el motivo son:

-Antigüedad de 1 de abril de 2003, sin haber tenido ningún problema con sus empeladoras hasta el despido.

-Situación de acoso por parte de la empresa Garda Seguridad desde la fecha de subrogación de 10 de abril de 2018, en un intento de desprenderse de los trabajadores subrogados, no solo del actor.

-El RD 488/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización, no es respetado por la empresa en lo previsto en sus arts. 3 y 5, que reproduce.

El motivo no puede estimarse, pues se basa en hechos no recogidos como probados en sentencia (salvo el de la antigüedad y fecha de subrogación), que intenta introducir la parte en orden a justificar la infracción denunciada. Como expone la empresa demandada en su escrito de impugnación, lo que resulta del motivo es la formulación de dos hechos probados nuevos, por un cauce inadecuado y, además, en base a un medio de prueba inhábil, como es el interrogatorio de testigos.

Esta afirmación es cierta. El motivo reproduce el resultado de la declaración en juicio de los dos compañeros de trabajo del actor, D. Leopoldo y D. Isaac, que no causaron la convicción del Juez de instancia. Lo que la parte lleva a cabo es una valoración distinta de una prueba que el juzgador de instancia ya examinó e interpretó de una determinada manera, no siendo posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (por todas STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011).

Añadir, que entre las faltas imputadas se encuentra la de fotografiar pantallas monitorizadas con información del Centro espacial, conductas que declaradas ciertas, no solo son de la necesaria gravedad como para justificar el despido, sino que difícilmente puede una situación de mobbing o de trabajo excesivo atenuar la culpabilidad del recurrente.

SEXTO.-En un último motivo se dice que la sentencia infringe el art. 55.1 ET y el art. 24 CE, al no haber dado la empresa traslado al delegado sindical de la Sección de USO en la empresa, del expediente disciplinario incoado al actor para alegaciones, como tampoco del despido, que sólo se comunicó al recurrente. Motivo que sigue la vía del art. 193 c) LRJS.

El motivo se desestima, pues no habiendo prosperado el segundo de los formulados por el recurrente para revisión de los hechos probados, no puede imputarse a la empresa una infracción de una obligación que desconocía. No acreditado que la empresa tuviera noticia de la afiliación del actor a USO; no puede exigirse de la misma, que valorara esta circunstancia en la tramitación del expediente sancionador. Consta, sin embargo, que la empresa comunicó el despido al Delegado de Personal, no únicamente al trabajador como sostiene el motivo, lo que lleva a pensar que ninguna dificultad hubiera tenido en cursar igual traslado a la Sección sindical de USO. Reiterar, que en ningún momento el actor puso en conocimiento de la empresa su afiliación, tampoco la Sección sindical de USO lo hizo, no correspondiendo a la empresa averiguar datos confidenciales del trabajador, como lo es su afiliación sindical.

El motivo no prospera y con ello el recurso se desestima, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, que no incurre en los defectos o infracciones denunciados.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Edemiro contra la Sentencia 000602/2021 de 2 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 256/2020, sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0258/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.