Sentencia Social Nº 6074/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1227/2014 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2011 0003929
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001227 /2014 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000776 /2011
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: JORGE ESTEBANEZ JUEGA
RECURRIDO/S D/ña: VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Luz
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a doce de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1227/2014, formalizado por el abogado D. Jorge Estébanez Juega,
en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia
número 467/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 776/2011, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente
a VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luz , siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luz , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 467/2013, de fecha dieciocho de Julio de dos mil trece

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D Luz , nacida el NUM000 de 195, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , mientras prestaba sus servicios como CAMARERA- LIMPIADORA para la empresa DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSELLERÍA DE IGUALDADE E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, sufrió, el 15 de septiembre de 2009 accidente de trabajo al resbalar fracturándose el tobillo, siendo dada de baja ese mismo día//Segundo: Tras agotamiento de duración máxima de doce meses de IT por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 15 de octubre de 2010, se acuerda una prorroga expresa con límite de seis meses.//Tercero: Previa propuesta de incapacidad permanente parcial realizada por la mutua por resolución del INSS, con fecha de registro de salida de 28 de marzo de 2011, previo dictamen propuesta del EVI de 28 de febrero de 2011, se acuerda aprobar, con fecha 25 de marzo de 2011, prestación de incapacidad permanente total, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad.//Cuarto: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación administrativa previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 9 de junio de 2011.//Quinto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 24 de febrero de 2011), la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'FRACTURA TRIMALEOLAR DE TOBILLO DERECHO'.//Sexto: La demandante presta sus servicios en la Escuela Infantil de Parada¡ (Lugo), compuesta por planta principal (a ras de la entrada), planta baja y patios inferiores, accediéndose a los patios inferiores mediante rampa, teniendo los mismos una fuerte inclinación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a Da Luz , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSELLERÍA DE IGUALDADE E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA no habiendo lugar a realizar la declaración pretendida.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/03/2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de la Mutua Gallega de accidentes de trabajo en su petición de revocación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que había declarado a la trabajadora en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y se declarare que se encuentra afecta de Invalidez Permanente Parcial.

Frente a ella, la Mutua Gallega de accidentes de trabajo formula recurso de suplicación pretendiendo como primer motivo y con amparo procesal en el art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en concreto la adición del siguiente texto: 'Según informe del Dr.

Celestino , de fecha 16 de febrero de 2011, la situación clínica actual justifica clínica dolorosa en situaciones de cuclillas mantenidas y/o forzadas, y en situaciones de marcha mantenida principalmente por terreno irregular '.

La revisión no se admite porque se fundamenta - básicamente- en pericial médica practicada a su instancia por facultativo particular; base insuficiente para tales fines modificativos en trámite de recurso, pese al respeto que nos merece todo criterio profesional, pues no ostenta singular cualificación que evidencie error alguno de valoración por parte del Magistrado al seguir el diagnóstico del Informe Médico de Síntesis. A la vista de la prueba que el recurso invoca no es factible sostener que el Juzgador hubiese desatendido las reglas de la sana crítica a las que necesariamente ha de someterse en la apreciación de la prueba ( arts.

348 LEC y 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), en ejercicio facultad que le es atribuida en forma exclusiva por el legislador, hasta el punto de que la doctrina de los Tribunales afirme con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia, criterio que mantiene este Tribunal en sentencias entre otras de 5-5-2005 R.4288-04. Y porque además la sentencia recurrida en la fundamentación jurídica ya recoge estas limitaciones.



SEGUNDO: En el segundo de los motivos de recurso y al amparo del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 137.1 a y b de la Ley General de la Seguridad Social , y se alega que la profesión habitual de camarera-limpiadora Grupo V personal subalterno, no puede ser confundido con su puesto de trabajo en la escuela infantil como camarera-limpiadora y la Xunta puede trasladarla a otro puesto de trabajo donde no existen los obstáculos que se alegan, sus limitaciones no impiden el desarrollo de su profesión habitual y solamente le provocan una merma del 33% y por lo mismo debe ser declarada en situación de Invalidez Permanente Parcial.

La sentencia de instancia declara probado que: 'A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 24 de febrero de 2011), la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'FRACTURA TRIMALEOLAR DE TOBILLO DERECHO'. La demandante presta sus servicios en la Escuela Infantil de Parada¡ (Lugo), compuesta por planta principal (a ras de la entrada), planta baja y patios inferiores, accediéndose a los patios inferiores mediante rampa, teniendo los mismos una fuerte inclinación'.

Y en la fundamentación jurídica la sentencia recurrida recoge las limitaciones que el EVI declara: actualmente limitada para tareas que requieran sobrecargas de tobillo bilateral y deambulación prolongada y por terreno pendiente/escaleras y/o postura en cuclillas.

Y de ello resulta la revocación de la sentencia recurrida porque estos padecimientos puestos en relación con las funciones habituales que como camarera-limpiadora, venía efectuando, no constituyen una incapacidad permanente total para su trabajo habitual ( art. 137.4 Ley General de la Seguridad Social ) como le reconoció la sentencia de instancia, porque el art. 137.4 de la LGSS , define la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual diciendo que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Según la patología que presenta la actora y que se recoge en el hecho probado quinto, resulta evidente que las lesiones que padece la parte actora, carecen de entidad suficiente como para inhabilitarla por completo para su profesión habitual porque su actividad en cuclillas es esporádica y puntual, ya que la sentencia de instancia dice que para dar de comer a los niños, y además la puede realizar sentada. Se trata de una escuela infantil para niños de 0 a 3 años por lo que ni las rampas pueden ser excesivamente pendientes si cumplen la normativa sobre accesibilidad y supresión de barreras (desnivel del 8%), ni las escaleras que tiene que subir y bajar peligrosas, por ello entendemos que puede llevar a cabo su trabajo con dificultad, porque sus limitaciones solo le afectan al tobillo, y la deambulación que es cierto que es prolongada en su trabajo habitual, pero puede hacerlo sino es por terreno pendiente/escaleras.

Y por ello mantenemos el criterio sostenido por este Tribunal al entender que aun cuando la limitación del tobillo supere el 50% salvo que se asocie a otras secuelas de importancia no merecen la calificación de Invalidez Permanente Total en profesiones que requieran esfuerzo sobre extremidades inferiores, pudiendo citarse en tal sentido las Sentencias de aquel Tribunal Central de Trabajo de 11 noviembre 1986 (RTCT 198611344 ), 13 enero 1987 , 6 octubre 1988 y 1 febrero 1989 .

Y por lo mismo el Recurso de suplicación debe ser estimado porque la demandante está afecta de una Invalidez Permanente Parcial que el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, hay que tener en cuenta que según reiterada jurisprudencia solo es incapacitante la lesión que sin impedir al accidentado los quehaceres de su oficio, implica un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo, o mayor penosidad y dificultad; o exige el empleo de una mayor dedicación en cuanto a la forma y al tiempo ( sentencia TCT 8-6-88 , 26-3-82 , y del Tribunal Supremo de 13-2-96 , 11-6-96 , 25-3-97 , 28-1-97 , etc.), circunstancias acreditadas en el caso de autos; y que conforme a la doctrina de suplicación sentencias de esta Sala de 21-6-00 R.3244-97 ; 10-3-94 R.1510 ; 23-9-96 R.5132-93, se entiende que la limitación global del tobillo en mas incluso del 50% no es constitutiva de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, ya que ni le impiden la bipedestación, ni caminar con soltura con lo que puede llevar a cabo su trabajo con un rendimiento normal, al suplir esa limitación con el resto de las articulaciones normo-funcionantes (rodilla); por lo que al no haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contraen, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo contra la sentencia de fecha 18-7-2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña en el proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Delegación provincial de la Consellería de Igualdad y Bienestar de la Xunta de Galicia y debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda debemos declarar a la trabajadora demandada en situación de Invalidez Permanente Parcial con derecho a la indemnización de 24 mensualidades de la Base Reguladora y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Gallega de accidentes de trabajo al abono de la citada prestación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.