Sentencia SOCIAL Nº 6076/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4944/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2016 - 0000213

CR

Recurso de Suplicación: 4944/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 21 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6076/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 3 de Junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 37/2016 y siendo recurrido/a Ercros, S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de enero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de Junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Erasmo contra Ercros SA y declaro procedente el despido de fecha 7-12-2015. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Erasmo prestaba servicios por la empresa Ercros SA con contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con una antigüedad de 1-3-2008, ostentando la categoría profesional de Grupo Profesional 03, nivel profesional 03/GO y percibiendo una retribución anual bruta de 27.159,45 euros.

(Hecho conforme por las partes)

SEGUNDO.- Las tareas propias del puesto de trabajo del actor consistían en control de producción y de la maquinaria industrial involucrada en el proceso productivo de productos químicos, así como tareas de limpieza de la maquinaria y del correcto funcionamiento de la maquinaria del proceso productivo y del producto elaborado. Estas labores debía desarrollarlas en pie durante toda la jornada de trabajo.

(Hecho conforme por las partes)

TERCERO.- El actor está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en la Agencia Tributaria desde el 1-9-2012 siendo titular y único trabajador de una empresa dedicada al comercio al por menor de material de oficia y escolar denominada ALCAPAPER.

(Hecho conforme por las partes)

CUARTO.- Por carta de la empresa demandada de fecha 7-12-2015 se comunicó al actor su despido disciplinario con efectos de fecha 7-12-2015 por la comisión de una falta muy grave.

La carta obra en las actuaciones y se tiene por reproducida a los efectos de su integración al presente relato fáctico.

(Documentos 3 acompañado en el escrito de demandada)

QUINTO.- Desde mayo de 2015 hasta enero de 2016 los trabajadores de la empresa convocaron varias asambleas para decidir si realizaban una huelga, y finalmente en enero 2016 decidieron no convocar ninguna huelga.

(Interrogatorio de la demandada y testificales)

SEXTO.- El demandante Erasmo estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 20-9-2015 hasta el día 18-11-2015, por esguince de tobillo izquierdo.

(Documento 1 de la parte demandada y documento 12 de la parte actora)

SÉPTIMO.- Los días 16 y 17 de noviembre de 2015 Erasmo en horario comprendido entre las 9,00 horas a 13,00 horas realizó diversas tareas en relación a la empresa ACLAPAPER, entre las cuales se encuentra la tarea de cargar y portar diversas cajas, así como repartir el material por distintas empresas.

(Informe pericial de Hugo )

OCTAVO.- El convenio colectivo aplicable es el convenio general de la industria química.

NOVENO.- El demandante no ocupa, ni ha ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.

DÉCIMO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 28-12-2015, teniendo lugar del día 15-1-2016 con el resultado de sin avenencia, no compareciendo la parte demandada. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En los cinco primer motivos solicita el recurrente, D. Erasmo , la revisión de otros tantos hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

a) En primer lugar para que se añada al hecho probado primero lo siguiente: 'El demandante Erasmo prestaba servicios en Ercros en un sistema rotatorio de turnos consistente en: seis días seguidos de trabajo, de los cuales dos en turno matinal de 6 a 14 horas, dos en turno de tarde de 14 a 22 horas y dos en turno de noche de 22 de 22 a 6 horas; seguidos de cuatro días de fiesta', citando al efecto los folios 48 y 49.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente caso el que el actor trabajara en un sistema de turnos de mañana, tarde y noche con descansos no es un extremo trascendente para la resolución del recurso.

b) En segundo lugar para que se complete el hecho probado segundo con el siguiente párrafo: 'Las tareas propias del puesto de trabajo del actor consistían en: la realización de trabajos en posturas forzadas (limpieza); trabajos en altura; trabajos subiendo escaleras entre distintas plantas y partes de la instalación; trabajos con escaleras de mano (apertura o cierre válvulas, retirada calorifugado y taponamientos); realización de sobresfuerzos para retirar residuos; manipular objetos y herramientas, manipulación de mangueras, capazos con producto y palets con big-bags cargados, y uso de maquinaria, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas y equipos de transporte', con base en los folios 53 a 57.

Tampoco esta adición es relevante al recoger ya el hecho probado segundo las tareas propias de su puesto de trabajo y que las mismas las debía desarrollar de pie toda la jornada de trabajo.

c) En tercer lugar para que se añada también otro párrafo al hecho probado tercero del siguiente tenor: 'Alcapaper es una microempresa que no dispone de tienda, local y/o almacén abiertos al público, estando domiciliada en la propia vivienda del Sr. Erasmo (Av. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Tortosa) y que opera de forma virtual, esto es, por internet: comercio electrónico', citando diversos documentos de autoliquidación del IRPF y página web de la empresa, a lo cual tampoco procede acceder por carecer de relevancia el mayor o menor tamaño de la empresa o sus características.

d) En relación al hecho probado quinto pretende se añada lo que sigue: 'En el marco de esta situación de inestabilidad laboral y ante los insistentes rumores de huelga ERCROS emitió un comunicado -sin fecha ni firma- de advertencia a los trabajadores del centro de trabajo de Tortosa para indicarles que abandonaran la idea de la huelga advirtiéndoles que 'si llegara a declararse una huelga como la que se plantea, tendría una repercusión económica en cadena que alcanzaría a toda la empresa, perjudicando en consecuencia muy gravemente al conjunto de los empleados'. En el marco de esta situación de inestabilidad laboral, entre insistentes rumores de huelga, ERCROS despide al Sr. Erasmo en fecha 7.12.2015'.

Tampoco esta adición tiene trascendencia alguna para la resolución del recurso, pretendiendo en realidad el actor relacionar su despido con una posible huelga que al final no se llevó a cabo.

e) Por último pretende se consigne en el hecho probado sexto las distintas asistencias médicas que recibió y pruebas que se le practicaron desde que inició la baja por incapacidad temporal el 20.9.2015 hasta su alta el 18.11.2015 y se diga al final que 'En el sistema de turnos establecido en ERCROS Tortosa se estipulaba que los días 16, 17 y 18 de noviembre el Sr. Erasmo no debía trabajar puesto que por el sistema rotatorio de turnos no le tocaba y que debía empezar turno el 19.11.2015, tal y como efectivamente hizo'.

En los informes médicos que cita el recurrente se le prescribe, por el esguince de tobillo que tuvo, reposo, rehabilitación y fisioterapia y en la RMN que se le practicó el 20.10.2015 solo se apreció un pequeño derrame articular a nivel de tobillo y una incipiente lesión osteocondral en la porción posterior y supero-interna de la polea astragalina, constando en el parte de alta de 18.11.2015 que la duración estandar de la lesión es de 1 a 20 días, por lo que solo en estos términos podría admitirse la adición, sin que pueda aceptarse que no debía trabajar los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2015, pues este extremo no se desprende de forma indubitada de los folios 48 y 49: cuadrante de planta de 2015 y composición de los turnos, lo cual en todo caso serían de aplicación a quienes con carácter inmediato anterior hubieran realizado alguno de los turnos que se especifican, lo que no es el caso del actor que estuvo de baja por IT en los dos meses anteriores.

SEGUNDO.-En un segundo apartado, que articula por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108.2 de la LRJS , por entender que existen claros indicios de que en su despido se ha producido una violación de sus derechos fundamentales y libertades públicas, ya que el mismo debe enmarcarse en el contexto de una conflictividad laboral existente en Ercros Tortosa en el periodo comprendido entre mayo de 2015 y enero de 2016 en el que, a la vista de los insistentes rumores de huelga, se le escogió como medio de presión al resto de trabajadores para que abandonaran la idea de hacer huelga.

El artículo 108.2 de la LRJS considera nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Con arreglo al artículo 181.2 , en relación a los procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

El recurrente no identifica el derecho fundamental que ha podido conculcarse con su despido. Podría ser el derecho a la huelga recogido en el artículo 28.2 de la Constitución , pero cuando se produjo su despido el 7.12.2015 no había ninguna huelga convocada en la empresa. En el hecho probado quinto se hace constar que desde mayo de 2015 hasta enero de 2016 los trabajadores de la empresa habían convocado varias asambleas para decidir si realizaban una huelga y finalmente en enero de 2016 decidieron no convocar ninguna huelga. En el fundamento de derecho tercero se dice que de las pruebas testificales practicadas lo que ha quedado acreditado es que efectivamente desde mayo de 2015 hasta enero de 2016 existía un conflicto en la empresa demandada y los trabajadores consideraron la posibilidad de hacer una huelga, pero que de las mismas testificales resulta que el actor no se ha significado sindicalmente en la empresa, ni se ha acreditado que la huelga finalmente no se llevara a cabo por el despido del actor.

Por consiguiente, no existiendo indicios de que con el despido se haya intentado vulnerar algún derecho fundamental del actor, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En un segundo motivo de censura jurídica denuncia el actor la infracción de los artículos 54.1 , 54.2.d ) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 105.1 de la LRJS y del artículo 127 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que las circunstancias del caso descartan la existencia de un incumplimiento grave y culpable que justifique su despido, dado que a) la sentencia no valora de forma correcta la índole de la enfermedad que padecía, su evolución clínica ni su concreto estado de salud los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2015; b) no pondera la incidencia de las tareas que realizaba para la empresa Alcapaper los días 16 y 17 de noviembre de 2015 sobre su estado de salud determinando en qué o cómo la realización de dichas tareas perjudicaron o retrasaron su curación; y c) tampoco valora o hace referencia a cuáles eran las características de su ocupación en Ercros, de forma que la determinación de las funciones que el actor desarrollaba en Ercros permita establecer el parangón con las realizadas en los días a que se refiere la carta de despido y de esta forma poder establecer si las tareas desarrolladas los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2015 ponían de manifiesto la capacidad del actor para trabajar en Ercros.

El artículo 54.2.d) del ET considera causa de despido la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo con arreglo al artículo 45.1.c) del ET . Pero como ha puesto de relieve la jurisprudencia, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo.

La buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar las labores propias de su trabajo habitual por razón de la enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar.

Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal -ya sean lúdicas o profesionales- constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( STS de 18 de diciembre de 1990 ). El trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo ( STS de 29 de enero de 1987 y de 22 de septiembre de 1988 ).

En el presente caso, tal como consta en el relato de hechos probados el actor prestaba servicios para la empresa Ercros SA desde el 1.3.2008 con la categoría profesional de grupo profesional 03, nivel profesional 03/GO, consistiendo sus tareas en control de producción y de la maquinaria industrial involucrada en el proceso productivo de productos químicos, así como tareas de limpieza de la maquinaria y del correcto funcionamiento de la maquinaria del proceso productivo y del producto elaborado, labores que debía desarrollar de pie durante toda la jornada laboral.

Estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 20.9.2015 hasta el 18.11.2015 por esguince de tobillo izquierdo. Los días 16 y 17 de noviembre de 2015 el actor, en horario comprendido entre las 9 y las 13 horas realizó diversas tareas en relación a la empresa Alcapaper, entre las cuales se encuentra la tarea de cargar y portar diversas cajas, así como repartir el material por distintas empresas. Está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en la Agencia Tributaria desde el 1.9.2012, siendo titular y único trabajador de una empresa dedicada al comercio al por menor de material de oficina y escolar denominado Alcapaper.

El actor, pues, estando en situación de incapacidad temporal realizó una serie de actividades en beneficio propio como trabajador autónomo que comportaban bipedestación y esfuerzos, exigencias asimismo propias de su puesto de trabajo en Ercros y dichas actividades ponen de relieve que ya estaba recuperado del esguince que había sufrido, que en principio tiene un tiempo de curación estandar de hasta 20 días si no hay complicaciones, como no consta que las hubiera en su caso en que la baja duró 60 días, o que podía retrasar su curación definitiva, por lo que en el caso ahora enjuiciado tales actividades suponen un incumplimiento contractual grave y culpable por transgresión de la buena fe contractual, sancionable con el despido, tal como correctamente se apreció en la sentencia recurrida.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Erasmo contra la sentencia de 3 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Único de Tortosa en los autos nº 37/2016, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Ercros SA y el Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.