Sentencia Social Nº 608/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1214/2004 de 01 de Junio de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de Junio de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa "Centro Canario de Oposiciones, Formación y Empleo, SL" contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 66/2004 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Millán contra la empresa "Centro Canario de Oposiciones, Formación y Empleo, SL" y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 12 de abril de 2004 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 03/12/2003, con categoría profesional de delegado comercial y salario mensual bruto prorrateado de 879,02 euros con carácter fijo, así como una retribución variable consistente en 300 euros por cada alumno que contratar un curso de los impartidos por la empresa demandada. SEGUNDO.- En dicha fecha se suscribió contrato de trabajo eventual a tiempo completo fijándose como fecha de expiración del mismo el 02/01/04. TERCERO.- Llegado dicho término final, es decir, el 02/01/04 el actor firmó documento de liquidación finiquito percibiendo la suma de 92,92 euros brutos, en los términos que figuran en el mismo (doc. nº 13 de la parte demandada), donde se decía que quedaba extinguida la relación laboral. CUARTO.- No obstante, el actor siguió prestando servicios para la empresa demandada hasta el 14/01/04, fecha en la que fue despedido verbalmente. QUINTO.- Entre el 30/11/03 y el 13/01/04, el demandante devengó comisiones de 13 contratos suscritos por diversos alumnos, a razón de 300 euros por cada uno de ellos, es decir, un total de 3900 euros. SEXTO.- Algunos de esos contratos (7 en total) fueron rescindidos, todos ellos tras el cese del actor, devolviéndose a los alumnos correspondientes el importe de la matrícula abonada por los mismos. SÉPTIMO.- El pago de la matricula por parte de los alumnos podía financiarse mediante entidad bancaria o abonarse al contado, en 1 o 2 plazos, en efectivo o con tarjeta de crédito. OCTAVO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando totalmente la demanda interpuesta por D. Millán contra CENTRO CANARIO DE OPOSICIONES FORMACIÓN Y EMPLEO SL Y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 663,42 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación a razón de 117,94 euros diarios devengados desde el 15/01/04 hasta la notificación de la presente, debiendo el FOGASA estar y pasar por ello.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, D. Millán, trabajador que ha prestado servicios para la empresa "Centro Canario de Oposiciones, Formación y Empleo, SL", dedicada a la actividad de la enseñanza desde el día 3 de diciembre de 2003 con la categoría profesional de Delegado Comercial, que tras cesar en dicha empresa el día 2 de enero de 2004 por finalización de su contrato de trabajo temporal eventual, continuó prestando servicios en la misma sin formalizar por escrito su relación laboral y sin que fuera dado de alta en la Seguridad Social y califica como improcedente el despido verbal del que fuera objeto finalmente el día 14 de enero de 2004. Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de nulidad, dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a fin de que, anulada la sentencia de instancia se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la sentencia de instancia, se desestime í ntegramente la demanda formulada de contrario y se le absuelva de todos los pedimentos contenidos en la misma.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa demandada, ahora recurrente, la infracción del artículo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 81 párrafo 2º del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el actor presentó la demanda que da origen al presente procedimiento el mismo día que la papeleta de conciliación ante el SEMAC (el 20 de enero de 2004), presentando ante el Juzgado el documento acreditativo de haberse celebrado sin efecto el referido acto de conciliación el 16 de febrero de 2004, consignándose además en el referido documento que el mismo tenía por objeto una reclamación de cantidad y no un despido, la demanda debió inadmitirse por no reunir los requisitos exigidos legalmente para ello, con lo que se le ha producido indefensión, debiendo reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del auto de admisión a trámite de la demanda a fin de corregir las infracciones procesales alegadas.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso (sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987). Por otra parte, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno (artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o haber consignado la protesta previa, en tiempo y forma, con el fin de que aquella no pudiera estimarse como consentida por la parte (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987), pues la infracción procedimental que no ha sido oportunamente protestada ni recurrida, aunque pudiera producir indefensión, no puede ser revisada en suplicación.

Con arreglo a la posición mantenida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 13/1981, 79/1985 y 16/1999, en el proceso laboral, al servir a intereses vitales para un elevado número de ciudadanos, su regulación ha de prescindir de formalismos innecesarios y enervantes, debiéndose rechazar aquellas decisiones judiciales (y peticiones de parte) que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que se fundamente la denegación del proceso y la consecuencia que se sigue para la parte afectada por dicha decisión.

Conforme dispone el artículo 81 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral, si con la demanda no se presenta la certificación del acto de conciliación el Juzgador admitirá provisionalmente la demanda, pero advertirá al demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del acto en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, bajo apercibimiento de que de no hacerse así archivará la demanda sin más trámite.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de abril de 1997 establece como doctrina unificada la siguiente:

"El plazo habilitado para la subsanación no lo es tan solo para la simple acreditación formal de que temporáneamente fue cumplido el requisito procesal exigible, sino también para la realización en dicho plazo del acto omitido o la rectificación del defectuosamente practicado".

En el presente procedimiento nos encontramos con que la parte actora interpone la demanda el mismo día que presenta la papeleta de conciliación ante el SEMAC, el 20 de enero de 2004 y, aunque el Juzgador de instancia no advierte que con la demanda no se aporta la certificación del acto de conciliación y dicta auto admitiendo a trámite la demanda el día 23 de enero de 2004 (sin requerir al demandante para que subsane dicha deficiencia), interpuesto recurso de reposición por la parte demandada contra dicho auto, el actor aporta a las actuaciones el día 16 de febrero de 2004 la certificación acreditativa de haberse intentado sin efecto el acto el día 6 de febrero de 2004. En resumen, el actor ha demandado sin que la actividad conciliatoria hubiera concluido, pero ha acreditado antes de la celebración de la vista oral el cumplimiento del requisito procesal impuesto por el artículo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral. Partiendo de tales circunstancias, esta Sala no alcanza a comprender que indefensión se le ha producido a la empresa demandada, máxime cuando citada en tiempo y forma no compareció al acto de conciliación ante el SEMAC y en la conciliación judicial previa al acto del juicio oral tampoco hubo avenencia.

Por otra parte, tampoco alcanza a vislumbrar la indefensión que se le ocasiona a la empresa demandada por el hecho de que en el documento acreditativo de la celebración de la conciliación ante el SEMAC el funcionario conciliador haga constar el dato formal de que el mismo tiene lugar por reclamación de cantidad (folio 33 de las actuaciones), cuando en la papeleta de conciliación (folios 34 y 35 de las actuaciones) se hace mención expresa al despido verbal del que fuera objeto el actor el día 14 de enero de 2004, además de a ciertas reclamaciones de cantidad (todo ello con independencia de que ambas acciones fueren o no acumulables entre sí).

No habiéndose producido las infracciones procesales denunciadas por la empresa recurrente, que pretende aferrarse a meros formalismos intrascendentes para evitar que el actor pueda obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión, se ha de desestimar el presente motivo de suplicación.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa recurrente la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

A) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la prestación de servicios por el actor para la empresa demandada, por la siguiente:

"El actor después de resolver su relación laboral con la actora por extinción del término, acudió a la sede de la empresa, dado que su relación con la misma no fue solamente de trabajador por cuenta ajena, sino que fue compañero sentimental de la Administradora de dicha entidad, y continúa siendo apoderado de dicha entidad, para personarse posteriormente el día 14 de enero de 2004, con el fin de increpar e insultar a la administradora de la entidad así como a su padre".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante a los folios 181 y 182 de las actuaciones, consistentes en una denuncia interpuesta por la Administradora de la empresa demandada contra el actor.

B) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las comisiones devengadas por el actor, por la siguiente:

"Entre el 30/11/03 y el 13/01/04, el demandante devengó comisiones de 13 contratos suscritos por diversos alumnos, a razón de 300 euros por cada uno de ellos, es decir, un total de 3.900 euros, de los cuales ocho han sido rescindidos, por lo que las comisiones no pueden ser determinantes para la configuración del salario día, al ser meramente aleatorias y no poder determinar cantidad fija alguna".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 121 a 180 de las actuaciones, consistentes en prácticamente la totalidad de la prueba documental propuesta por la empresa demandada.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Los dos motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada están irremediablemente condenados al fracaso:

El primero de ellos, porque del documento invocado por la empresa recurrente no se desprende, en modo alguno, la veracidad de los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados. Una denuncia presentada ante una Comisaría de la Policía Nacional solo prueba el hecho de su presentación, pero no que los hechos contenidos en la misma ocurrieron tal cual han sido denunciados.

El segundo, porque no se señala ningún documento concreto que demuestre la equivocación evidente en la que ha incurrido el Magistrado de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones, remitiéndose en bloque a prácticamente la totalidad de la prueba documental propuesta por la demandada. Por otra parte, la adición propuesta, lejos de pretender incorporar nuevos hechos a la declaración de hechos probados, lo que pretende es que accedan a la misma conceptos y valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo ("...por lo que las comisiones no pueden ser determinantes para la configuración del salario día, al ser meramente aleatorias y no poder determinar cantidad fija alguna"), que como tal no tienen cabida en ese apartado de la sentencia.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente la infracción de la jurisprudencia sentada por las sentencias de 2 de noviembre de 1999, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y las de 18 y 28 de febrero de 2002, dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el acto de conciliación extraprocesal es un requisito de cumplimiento estricto cuya omisión determina la nulidad de lo actuado y que a las retribuciones del actor se les ha de aplicar la compensación y absorción salarial.

El recurso ha de ser desestimado de plano y sin necesidad de entrar en mayores consideraciones jurídicas pues, si bien el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias, al menos, dos sentencias conformes (o una sola dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Por otra parte, la primera de las sentencia aludidas se refiere al motivo de nulidad articulado inicialmente por la empresa demandada, remitiéndonos a lo dicho a la hora de resolver el mismo en el ordinal segundo de los fundamentos de derecho de la presente sentencia. En cuanto a la segunda y la tercera sentencias citadas, la Sala no alcanza a comprender la relación que con el presente procedimiento pueda tener la institución de la compensación y absorción salarial consagrada en el artículo 26 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores. Pero aun en el caso de que entendiéramos que la defectuosa formalización del motivo de suplicación no debe impedir el estudio del fondo de la cuestión planteada en el presente proceso especial de impugnación, en evitación de que un exceso de rigor formalista pudiera perjudicar el principio pro actione (sentencias del Tribunal Constitucional 69/1984, de 11 de junio, 103/1986, de 16 de julio y 164/1986, de 17 de diciembre) y consideráramos que del cuerpo del motivo se desprende que el mismo denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 1 párrafo 1º, 55 párrafo 1º y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que no existía relación laboral entre las partes del presente procedimiento a partir del día 2 de enero de 2004, lo que imposibilitaría que el actor pueda ser despedido por la empresa, el implícito motivo de censura jurídica habría de ser igualmente desestimado pues, desprendiéndose de la inalterada resultancia de hechos probados:

que el actor ha estado trabajando para la empresa demandada desde el día 3 de diciembre de 2003 hasta el día 2 de enero de 2004 en virtud de contrato de trabajo temporal eventual, y a partir de dicho día y hasta el día 14 de enero de 2004 sin formalizar por escrito contrato alguno, siempre con la categoría profesional de Delegado Comercial (hecho probados primero a cuarto), y

que el día 14 de enero de 2004, encontrándose el mismo en la sede de la empresa demandada, sita en la Avenida de Escaleritas nº 161, piso 1º de Las Palmas de Gran Canaria, fue despedido verbalmente (hecho probado cuarto),

es claro que la empresa recurrente, a la hora de proceder al despido del actor, incumplió los requisitos formales que el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores establece para dicho acto, por lo que el mismo ha de ser calificado como despido improcedente conforme a lo dispuesto en los artículos 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral.

Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo, por su efecto del recurso y la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Centro Canario de Oposiciones, Formación y Empleo, SL" contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 12 de abril de 2004, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Manténgase el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, "Centro Canario de Oposiciones, Formación y Empleo, SL", incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida, los cuales se calculan en 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661214/04 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661214/04, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.