Sentencia SOCIAL Nº 608/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000854/2017
NIG: 3803844420160001395
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000608/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000217/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Ovidio ; Abogado: ALICIA POMARES VILAPLANA
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de junio de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 854/2017, interpuesto por D. Ovidio y el Instituto Nacional
de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 126/2017, de 30 de

marzo, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 217/2016,
sobre incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Ovidio se presentó el día 26 de febrero de 2016 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al demandante una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 217/2016, en fecha 29 de marzo de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que las lesiones del actor no eran incompatibles con el desempeño de su trabajo habitual.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 30 de marzo de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Ovidio y, en consecuencia, revoco la resolución de fecha 14 de diciembre de 2015 y su confirmatoria de fecha 28 de enero de 2016, dictada por el organismo demandado en el expediente núm. NUM003 , y condeno a las demandadas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a reconocer al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión u oficio habitual de ayudante de camarero; y a abonar al actor la correspondiente pensión de un 55% de la base reguladora de 936,07 euros, con efectos económicos desde el 10 de diciembre de 2015'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Ovidio , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1963, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , ostentando la categoría profesional de ayudante de camarero, (folio 101, -carta de fecha 23 de enero de 2012, con cambio de categoría-).



SEGUNDO.- El demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente total de 936,07 euros, (folio 36, -consulta base cotización-).



TERCERO.- El 12 de noviembre de 2015, el actor solicitó una prestación de incapacidad permanente, (folio 17).



CUARTO.- El 10 de diciembre de 2015, el EVI emite dictamen propuesta en el que se hace constar que el actor padece el siguiente cuadro clínico residual: 'traumatismo craneoencefálico: fractura occipital izquierda y contusión bifrontal (junio-2011) sin evidencia de focalidad neurológica. Hernia discal cervical C6-C7 pendiente artrodesis desde 21/08/2015. Trastorno de angustia con agorafobia sin repercusión clínica actual'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'derivado del traumatismo craneal actualmente no se objetiva menoscabo funcional para desarrollo de sus tareas habituales. Se encuentra pendiente de cirugía por patología discal sin relación constatable con el traumatismo de 2011. No menoscabo para su actividad', (folio 37).



QUINTO.- El 14 de diciembre de 2015, el INSS dicta resolución por la que resuelve denegar la incapacidad permanente por: 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS...', (folio 26).



SEXTO.- El 11 de enero de 2016, el actor interpuso reclamación previa contra la resolución de 14 de diciembre de 2015, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de enero de 2016 en base a los siguientes hechos: 'estudiado nuevamente el expediente esta Entidad ha determinado que las lesiones de su cuadro clínico no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados', (folio 76).

SÉPTIMO.- El actor fue contratado el día 1 de febrero de 2009 por la empresa Zumeria El Viva, S.L., con la categoría profesional de ayudante de camarero. Posteriormente, mediante carta de la empresa se le informa que a partir del 1 de diciembre de 2010 pasará a desempeñar la categoría profesional de auxiliar de oficina.

Finalmente, con fecha 23 de enero de 2012, la empresa comunica al actor la necesidad de contar nuevamente con sus servicios de ayudante de camarero desde dicha fecha, (folios 96 a 98, -contrato de trabajo-; folio 100, -carta de 3 de diciembre de 2010-; folio 101, -carta de 23 de enero de 2012-).

OCTAVO.- El actor viene desempeñando funciones de ayudante de camarero, como son limpiar mesas, cargar mercancía, lavar platos, (testifical de Dña. Dolores , trabajadora de la Zumeria El Viva, S.L.).

NOVENO.- El actor fue operado de prótesis de disco cervical presentando empeoramiento, precisando conversión de la prótesis a artrodesis cervical con caja intersomática más placa, (informe del servicio COT, de fecha 4 de noviembre de 2016, folio 111).

DÉCIMO.- El actor fue operado por segunda vez el 16 de enero de 2017, de radiculopatía cervical, presentando pérdida de la fuerza en los niveles C6 y C7 bilaterales, pudendo presentar cierta mejoría aunque previsible secuela definitiva, (folio 112, -informe del servicio de COT de fecha 24 de marzo de 2017-).

DÉCIMO
PRIMERO.- El actor presenta las siguientes patologías: Traumatismo craneoencefálico, por fractura occipital izquierda y contusión bifrontal en junio de 2011, sin evidencia de focalidad neurológica actual.

Trastorno de angustia con agorafobia, sin repercusión en la clínica actual.

Hernia discal cervical C-6 y C7, intervenida en dos ocasiones, presentando pérdida de la fuerza en los niveles C6 y C7 bilaterales, pudendo presentar cierta mejoría aunque previsible secuela definitiva.

De dichas patologías, sólo limitan la capacidad funcional del actor la hernia discal cervical C6 y C7, impidiéndole cargar pesos de más de 2 kilos con sus miembros superiores, posturas forzadas de cuello.

(folios 91 a 92, -informe del médico forense de fecha 16/02/2017-; folio 112, -informe del servicio de COT de fecha 24 de marzo de 2017-; folios 72 a 74, -informe del médico inspector de fecha 03/12/2015)'.



QUINTO.- Por parte de D. Ovidio , del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social se interpusieron recursos de suplicación contra la anterior sentencia; ninguno de los recursos de suplicación ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de agosto de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 7 de junio de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1963, y con profesión habitual de ayudante de camarero, pidió de la entidad gestora en 2015 el reconocimiento de una incapacidad permanente, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social en diciembre de ese año le denegó al entender que wel actor no presentaba menoscabo para su actividad. Planteada demanda pidiendo una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, la sentencia de instancia reconoce al demandante la incapacidad permanente total, al considerar probado que como consecuencia de las patologías que presenta (traumatismo cráneo- encefálico en 2011 sin evidencia de focalidad neurológica actual; trastorno de angustia con agorafobia sin repercusión clínica actual; hernia discal C6-C7 intervenida en dos ocasiones) el actor no puede levantar pesos de más de 2 kilogramos con sus miembros superiores ni posturas forzadas de cuello, limitaciones que la juzgadora considera incompatibles con el trabajo de ayudante de camarero, pero que aún permiten al demandante realizar tareas sedentarias.

Ambas partes recurren en suplicación esta sentencia. La parte actora, pretendiendo su revocación para que se le declare en incapacidad permanente absoluta, formulando un motivo de revisión de hechos probados por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y la entidad gestora, con el objeto de revocar totalmente la sentencia de instancia para que en su lugar la Sala dicte otra que desestime la demanda, articulando para ello un motivo de revisión de hechos probados por el 193.b y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia por el artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No se han presentado escrito de impugnación.



TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).



QUINTO.- El actor recurrente solicita modificar el hecho probado 11º 'en base al expediente administrativo', para añadir al mismo el siguiente texto: ' Afecto de cefalea intensa. Servidumbre terapéutica.

Atrofia muscular tríceps, dificultad motora para la pinza de ambas manos.

De dichas patologías, se limita la capacidad funcional del actor para desarrollar cualquier actividad laboral'.



SEXTO.- La modificación resulta inadmisible al incumplir palmariamente el motivo planteado la carga de señalar el documento concreto en el que el recurrente pretende fundamentar el cambio en los hechos probados ( artículo 196.3. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), dejando aparte que afirmar que 'se limita la capacidad funcional del actor para desarrollar cualquier actividad laboral' supone una valoración jurídica predeterminante del Fallo, que no puede tener cabida en el relato de hechos probados.

SÉPTIMO.- Por su parte, el Instituto Nacional de la Seguridad Social también pretende modificar el hecho probado 11º, incluyendo en él un nuevo párrafo con la siguiente redacción 'no se encuentran agotadas las posibilidades terapéuticas'. Para ello se basa en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades obrante al folio 37 y en el Informe del Médico Forense obrante a los folios 91 y 92, puesto que en esos documentos refiere que el actor se encuentra pendiente de cirugía por patología discal.

OCTAVO.- La modificación no puede ser acogida, pues, dejando aparte que se fundamenta en documentos que la juzgadora ha valorado para formar su convicción sobre los hechos controvertidos, y más en concreto del propio hecho probado 11º, no se puede considerar que tal valoración haya sido manifiestamente absurda o errónea, pues aunque es verdad que se menciona en los documentos que el demandante está pendiente de cirugía por la patología discal, esa patología, según resulta de los mismos documentos, la viene sufriendo el demandante desde hace varios años, las limitaciones derivadas de la misma no aparecen como un síntoma de aparición repentina, y el carácter previsiblemente definitivo de las lesiones no desaparece por la mera posibilidad de recuperación posterior, cuando tal recuperación es incierta o a largo plazo, como puede ocurrir con una cirugía no realizada y sin totales garantías de éxito.

NOVENO.- En el motivo de censura jurídica que plantea el actor se denuncia con carácter principal infracción de los artículos 137.1.c y 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de forma subsidiaria los artículos 137.1.d y 137.4 de la misma ley en relación con el artículo 12, apartados 2 y 3, de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta (citando sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1988, 27 de julio de 1989, 14 de junio de 1990). El recurrente considera que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, porque del examen de los distintos informes resulta que aparte de limitaciones para trabajos que impliquen esfuerzos importantes, cargas físicas extenuantes o competitivas, como el actor padece cefaleas intensas y atrofias musculares que impiden la capacidad motora de pinzamiento, tampoco podría realizar tareas sedentarias.

DÉCIMO.- El motivo, tal y como está planteado, como una apelación abierta en la que se entremezcla la crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente, adolece de serios defectos formales que hacen difícil, si no imposible, que pueda prosperar. Ello porque la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado de manera correcta), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

UNDÉCIMO.- Como mantiene la jurisprudencia, en interpretación del artículo de la Ley General de la Seguridad Social que define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella 'que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', este grado procede cuando el afectado no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo ( SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales ( STS de 9 de marzo de 1989).

DUODÉCIMO.- Con las limitaciones que se consideran objetivadas en el hecho probado 11º, consistentes el no poder cargar pesos de más de 2 kilogramos o posturas forzadas del cuello, y que son las únicas que la Sala puede tener en cuenta para resolver el recurso, el demandante podría realizar, como concluye la juzgadora de instancia en su sentencia, tareas de carácter sedentario y liviano desde el punto de vista físico, que no requieran más que manejo de pesos leves o no forzar el cuello, como por ejemplo trabajos de carácter administrativo. Esto implica una capacidad laboral residual lo suficientemente amplia como para excluir la calificación del actor como incapacitado permanente absoluto, lo que impone desestimar el motivo, y con él el recurso de la parte actora.

DECIMO

TERCERO.- En el motivo de crítica jurídica que formula la entidad gestora en su recurso se denuncia infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, pues el Instituto Nacional de la Seguridad Social considera que el actor no cumple los requisitos previstos en esos preceptos para ser tributario de una incapacidad permanente, y en particular, afirma que la profesión de ayudante de camarero no requiere de esfuerzos físicos moderados a intensos; y en el presente caso no se han agotado las posibilidades terapéuticas por lo que las limitaciones no se pueden calificar de permanentes.

DECIMO

CUARTO.- Para responder el primer argumento del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y partiendo a efectos orientativos de la 'Guía de Valoración Profesional' publicada en 2014 por el propio organismo recurrente (documento más detallado que las afirmaciones aisladas de algunas sentencias), en la misma no se contempla específicamente la categoría de 'ayudante de camarero', pero sí la de 'camarero asalariado' (ocupación con código CNO-11 5120), señalándose para esta última una carga física moderada (2 sobre una escala de 4; lo que supone un esfuerzo de entre 4 y 8 Mets a lo largo de la jornada, por tareas como trabajo intenso o mantenido de manos, brazos o piernas y moderado de tronco, trabajo de marcha no rápida, o trabajo de empuje o tracción no mantenidos, poniendo la propia guía como ejemplo de estos trabajos los de hostelería), carga biomecánica media- alta en columna cervical y lumbar (3 en una escala de 4, lo que implica que se hacen esfuerzos o uso de la columna entre un 41y un 60% del tiempo de trabajo) y requerimientos moderados de manejo de cargas (lo que supone manejo de pesos de entre 3 y 15 kilogramos por tiempo que puede representar hasta el 40% de la jornada).

DECIMO

QUINTO.- Desde el momento en que un ayudante de camarero tiene como función auxiliar a los camareros, presumiblemente realizando las tareas menos complejas y de mayor carga física, se puede afirmar que, en el trabajo de ayudante de camarero los esfuerzos físicos son ligeramente superiores. En cualquier caso, incluso tomando como referencia el puesto de camarero, es evidente que una persona que no puede cargar pesos de más de dos kilogramos (un camarero debe estar en condiciones de cargar entre 3 y 15 kilogramos durante un 40% de su jornada), y que no puede mantener posturas forzadas del cuello (la columna cervical se emplea de manera frecuente y habitual en el trabajo de camarero), que son las limitaciones que recoge la sentencia de instancia en el hecho probado 11º, no puede desempeñar de forma segura y rentable el trabajo de ayudante de camarero.

DECIMO

SEXTO.- Y, en cuanto a la segunda alegación, la mera previsión de intervención quirúrgica, no realizada ni cuando el actor fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades ni a la fecha de juicio más de un año después, no puede impedir considerar las lesiones consolidadas, pues el artículo 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social (actualmente, 193.1) expresamente señala que no obstará a la calificación de incapacidad permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y, dejando aparte que una cirugía de hernias discales siempre implica riesgos y no puede asegurar totalmente la recuperación, en todo caso la posibilidad de recuperación del actor sería a largo plazo, una vez realizada esa cirugía y concluido el postoperatorio y tratamiento rehabilitador.

DECIMOSÉPTIMO.- Por ello, la sentencia de instancia no habría infringido los preceptos que invoca el Instituto Nacional de la Seguridad Social al reconocer la incapacidad permanente total, pues el demandante presenta limitaciones incompatibles con su trabajo habitual y las posibilidades terapéuticas existentes no permiten concluir que habrá con toda seguridad una recuperación a corto plazo. El motivo debe ser por ello desestimado, lo que implica la confirmación de la sentencia de instancia.

DECIMOCTAVO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita) y entidad gestora de la seguridad social ( artículo 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de suplicación presentados por D. Ovidio y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 126/2017, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 217/2016, sobre incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

De recurrir la Entidad Gestora de la Seguridad Social, deberá presentar ante la oficina judicial, al preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio, advirtiéndole que no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.