Sentencia SOCIAL Nº 608/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 272/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0055404
Procedimiento Recurso de Suplicación 272/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Seguridad social 1209/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 608
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintinueve de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 272/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. EVA MARIA CALDERON
PALOMAR en nombre y representación de D./Dña. Ariadna , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre
de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Seguridad social
1209/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Ariadna frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, Dª Ariadna , tenía reconocida provisionalmente, por resolución del INSS de 04/12/2017, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tras la tramitación del oportuno expediente de incapacidad en el que se emitió dictamen del EVI, de fecha 16/11/2017, en el que se determinó el siguiente cuadro clínico residual 'Escoliosis, espondiloartrosis, Polidiscopatía L5-L5 y L5-S1 que condiciona reducción severa del espacio de conjunción izq L5-S1. Descompresión foraminal y artrodesis paterolateral L5-S1 (Marzo/2017).

Trastorno adaptativo reactivo. Cirugía permanente con limitación permanente para sobrecargas mecánicas y/o posturales de C. lumbo-sacra.'; estableciéndose que dicha calificación podría ser revisada a partir del 01/06/2018. (Folios 41 y 55)

SEGUNDO.- La base reguladora de la demandante asciende a 1.337,13 €/mes. (Hecho no controvertido)

TERCERO.- Iniciado nuevo expediente de revisión del grado de incapacidad de la actora, se emitió informe médico de síntesis de fecha 05/06/2018, en el que se concluía la existencia de una mejoría tanto en el aparato locomotor, como en psiquiatría, así como de limitaciones laborales solo en tareas de alta sobrecarga de columna lumbar (CL); habiéndose emitido por el EVI dictamen propuesta de fecha 18/06/2018 en el que se proponía revisar la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de cajera de hipermercado que tenía reconocida, y en consecuencia la no calificación como afecta de incapacidad permanente en ningún grado, por considerar que había experimentado mejoría de sus lesiones al haberse objetivado el siguiente cuadro clínico residual: 'Protusión discal L4L5 y mínima HD L5S1 intervenida 03/17 (descompresión artrodesis L5S1).

Tr ansioso depresivo 2015, mejoría actual. Hipotiroidismo. Evolución favorable.'; habiéndose dictado resolución por el INSS en tal sentido de fecha 27/06/20108. (Págs. 67 a 72 Expdte Adm: Folios 66 a 69)

CUARTO.- Contra la referida resolución del INSS, la parte actora formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 13/11/2018.



QUINTO.- La profesión habitual de la demandante es la de cajera de hipermercado. (Hecho no controvertido)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Ariadna FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y FRENTE A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), EN RECLAMACIÓN SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA DE LAS PETICIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ariadna , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/03/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera de hipermercado.

La resolución del INSS de 27/06/2018 apreció, en procedimiento de revisión de la IPT declarada por resolución del INSS de 4/12/2017, que las secuelas concurrentes no constituían ningún grado de incapacidad (HP 3º).

El recurso no ha sido impugnado.

Se formulan tres motivos de recurso con destino a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013) '... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ) . A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoría debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011, recuerda que, en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Interesa en el primer motivo la revisión del ordinal 5º de la relación fáctica, proponiendo redacción alternativa del siguiente tenor: 'Cajera. Efectúa cobros de mercancías o abonos a clientes, marcando estas operaciones en las cajas registradoras.

Funciones complementarias: devolución de mercancías. Pedidos clientes.'.

Se remite a la documental obrante en el folio 34 en relación con el 105 de autos.

No se acoge pues se está remitiendo a un convenio colectivo determinado publicado en el BOE y el mismo no hace falta probar su existencia, dado el principio iura novit curia; no constituye prueba, es texto legal que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituyendo una fuente jurídica en sentido propio, carece de eficacia revisora de los hechos.

Seguidamente en el segundo motivo pide la adición de un nuevo ordinal - el sexto- para el que proporciona la correspondiente redacción alternativa y apoya en los documentos que cita consistentes en la práctica totalidad de la prueba practicada en relación o bien a resoluciones de INSS o bien informes periciales y médicos, pretendiendo con ello una nueva valoración de la prueba por la Sala en una función que corresponde al juez de instancia en aras a las amplias facultades valorativas que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS.



TERCERO.-El último motivo se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 193 y 194 de la LGSS, entendiendo en esencia que conforme queda redactados los hechos probados, según su solicitud, la actora merece ser declarada en la situación incapacitante que pide.

En todo juicio de revisión de incapacidad permanente es preciso efectuar una comparación entre el estado que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y el que ha originado su revisión por agravación o mejoría, a fin de comprobar si las dolencias y limitaciones son sustancialmente las mismas, o se ha producido una mejoría o una agravación y como segundo paso establecer si este segundo estado, caso de haber variado, es acreedor a la incapacidad permanente en el grado que antes se tenía o si debe ser modificado porque la variación deba determinar un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo resultante, como declaró la sentencia del TS de 31-10-05 recurso 3.383/04 '(...) Tanto la revisión por mejoría , como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario (...). Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

De la firme relación de los hechos probados y los que con ese carácter aparecen en la fundamentación de la resolución que se recurre, se constata que en el dictamen propuesta de 16.11.2017 (hecho probado 4º folio 55 de autos) las lesiones que dieron lugar al reconocimiento de IPT fueron ' 'Escoliosis, espondiloartrosis, Polidiscopatía L5-L5 y L5-S1 que condiciona reducción severa del espacio de conjunción izq L5-S1. Descompresión foraminal y artrodesis paterolateral L5-S1 (Marzo/2017). Trastorno adaptativo reactivo.

Cirugía reciente con limitación permanente para sobrecargas mecánicas y/o posturales de C. lumbo-sacra.' En la revisión efectuada por la entidad gestora, según dictamen propuesta de 18/06/2018 (HP 3) consta que concurre en la actualidad ' Protusión discal L4L5 y mínima HD L5S1 intervenida 03/17 (descompresión artrodesis L5S1). Tr. ansioso depresivo 2015, mejoría actual. Hipotiroidismo. Evolución favorable' .

La Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, establece cuatro grados de intensidad o exigencia: - Grado 1: baja intensidad o exigencia - Grado 2: moderada intensidad o exigencia - Grado 3: media-alta intensidad o exigencia - Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para la profesión del demandante las siguientes competencias y tareas: Y en la misma guía se establecen un grado de exigencia 2 en relación a la carga biomecánica de columna así como en manejo de cargas, lo que aunado a que tanto el médico evaluador en su informe de revisión de grado de incapacidad, de fecha 05/06/2018, como el perito médico en su informe pericial, aportado como documento adjunto a la demanda (folios 13 a 15) y ratificado en el acto del juicio, ponen de manifiesto que las limitaciones solo se aprecian para tareas de alta sobrecarga de dicho segmento vertebral y en cuanto al resto de sus patologías, tanto locomotoras, como psiquiátricas, que influyeron en su día en el reconocimiento de la incapacidad permanente total, han experimentado mejoría y evolucionan favorablemente, procede en consecuencia la desestimación del motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Ariadna , contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 10 DE Madrid de fecha12 de diciembre de 2019, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación sobre Seguridad Social confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0272-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0272-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.