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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 608/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1803/2020 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 608/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100666
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:2376
Núm. Roj: STSJ AND 2376:2021
Encabezamiento
56
En la ciudad de Granada, a once de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'1.- La parte actora, D. Cirilo, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA), desde el 25-1-16, con la categoría profesional de Gerente Provincial y percibiendo un salario de 4.991,54 € brutos mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.
2.- Dicha relación se inició el 25-1-16 en virtud de un contrato indefinido de personal de alta dirección celebrado al amparo de lo dispuesto en el art 2. 1 a) del ET y el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, con la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA); contrato que obra como documento n° 14 de la parte demandada y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente.
En la estipulación primera de dicho contrato se señalaba que el actor desarrollaría las funciones directivas propias del cargo de Gerente Provincial de Almería, para las que sería habilitado con los correspondientes poderes y que desarrollaría con autonomía y plena responsabilidad, solo limitado por los criterios e instrucciones que recibiera del Director General, en su caso, de los órganos Superiores de Gobierno de la Agencia IDEA.
Por otro lado en la cláusula sexta del referido contrato referida a la jornada y horario de trabajo se establecía que la prestación del servicio sería a tiempo completo, en jornada semanal de 40 horas semanales, en horario de mañana y tarde, con dedicación plena, manteniendo la correspondiente disponibilidad para el cumplimiento de sus funciones que le es exigible
Finalmente en la estipulación novena denominada 'Extinción del contrato por Decreto de Consejo de de Gobierno' se disponía que el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresa (concretamente y según establece el artículo 16 de los Estatutos Sociales de la Agencia IDEA, por Decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta de la persona titular de la Consejería a la que se encuentre adscrita la Agencia IDEA), comunicado por escrito, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección con una serie de especialidades que se mencionaban a continuación relativas a las posibles indemnizaciones a percibir por el trabajador (no superior a 7 días de salario por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de 6 mensualidades) y las formalidades necesarias para llevar a efecto dicho desistimiento (por escrito y con 15 días de preaviso).
3.- El anterior contrato trae causa en el nombramiento de D. Cirilo como Gerente Provincial de la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCÍA en Almería por Decreto 21/2016, de 19 de enero, de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO (BOJA 21-1-16).
4.- La estipulación tercera contrato de personal de alta dirección suscrito el 25-1-16 relativa a las retribuciones del trabajador fue modificada de mutuo acuerdo el 28-11-17 y posteriormente, ambas partes, también variaron la estipulación novena del contrato antes referido en el sentido que solo se tendría derecho a la indemnización completa cuando la persona afectada no se vincule con un nuevo contrato de personal directivo al sector público andaluz en el periodo de 6 meses.
5.- Con anterioridad al 25-1-16 el demandante estuvo trabajando como Gerente Provincial en Almería de la AGENCIA IDEA por otro contrato de personal de alta dirección desde el 8-7-14 hasta el 12-11-15; contrato que obra como documento n° 4 de la entidad demandada y cuyo contenido se da aquí por reproducido.
6.- El 12-11-15 se dictó Decreto 475/2015, de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO (BOJA 21-1-16) de 12 de noviembre, por el que se acordó el cese de actor como Gerente Provincial de la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCÍA en Almería.
El mismo día 12-11-15 el Sr. Cirilo envió un e-mail a la Secretaría General de la AGENCIA IDEA cuyo contenido es el siguiente:
'Estimada Benita: Habiendo conocido el mismo día 10 de noviembre la interpretación normativa sobre la ilegalidad sobre inelegibilidad de mi puesto de gerente Provincial y no pudiendo ya hacer nada por no estar en las listas, en el caso de que esto concurriera, como venía sosteniendo desde que me propusieron el pasado 25 de septiembre, os ruego toméis nota de mi baja y surta efectos desde el día del cese acordado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía. Sin otro particular, recibe un cordial saludo'; siendo dado de baja en Seguridad Social indicando como causa de dicha baja la 'Dimisión/baja voluntaria'.
7.- Por Decreto 477/2019, de 28 de mayo, de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, CONOCIMIENTO, EMPRESAS Y UNIVERSIDAD (BOJA 31-5-19) se acordó el cese de D. Cirilo como Gerente Provincial de la AGENCIA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCÍA en Almería.
8.- En fecha 31-5-19 la entidad demandada remitió un escrito al actor cuyo contenido es el siguiente:
'Muy Sr. Nuestro:
Como Ud. conoce, se ha publicado en el BOJA Decreto 477/2019, de 28 de mayo con fecha 31 de mayo de 2019, por el que se dispone su cese como titular de la Gerencia Provincial de Almería.
Como consecuencia de ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 16.1 del Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de Agencia de Innovación y Desarrollo de la de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de personal de alta dirección, el apartado dos de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medias urgentes para la reforma del mercado laboral (por remisión expresa del apartado siete de dicha Disposición Adicional) y la Estipulación Novena de su contrato de trabajo de alta dirección suscrito el 25 de enero de 2016, así como las adendas contractual suscritas por adaptación a la normativa vigente, le adjuntamos, en relación al finalización de su relación especial de Alta Dirección con la Agencia, la siguiente documentación:
- BOJA de la publicación de su cese como Gerente Provincial.
- Finiquito de la relación laboral (dos ejemplares, uno para su firma y posterior devolución a la Agencia).
- Declaración de no reserva de puesto (para su firma y posterior devolución a la Agencia).
- Nómina del mes de mayo (dos ejemplares,uno para su firma y posterior devolución a la Agencia).
- Cheque bancario correspondiente a la liquidación de la relación laboral, con el importe resultante de la diferencia de la nómina del mes de mayo ya abonada y la relativa a la liquidación por cese.
Aprovechamos para agradecerle los servicios prestados y reconocerle los años de dedicación prestada a esta casa, Le regamos firme la copia de la presente comunicación en señal de recepción'.
9.- Dentro de la liquidación entregada al trabajador se recogía la cantidad de 3.898,44 € como indemnización por extinción de la relación laboral de alta dirección.
10.- La AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA), es una Agencia Pública Empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, dotada de personalidad jurídica pública diferenciada de la Administración de la Junta de Andalucía, patrimonio y tesorería propios, con plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento sus fines, así como autonomía de gestión y administración, teniendo la consideración de Administración Institucional dependiente de la Administración de la Junta de Andalucía, quedando adscrita a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo o de aquella que tenga atribuidas las competencias en materia de promoción económica o de industria o desarrollo empresarial.
Dicha Agencia se rige por la Ley 3/1987, de 13 de abril, de creación del Instituto de Fomento de Andalucía, y por sus Estatutos aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero y modificado por el Decreto 122/2014, de Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 26 de agosto (BOJA 3-9-14) para adaptarlos a las previsiones y régimen contenidos en el Decreto 217/2011, de 28 de junio, que procedió a la adecuación de diversas entidades de Derecho Público a las previsiones de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, tras las modificaciones operadas en la misma por la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, encuadrándolas en la categoría de agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la citada Ley.
11.- Durante el periodo en el que el demandante ha prestado servicios para la entidad demandada firmó diferentes resoluciones administrativas concediendo o denegando los incentivos solicitados por distintas empresas en la provincia de Almería en su condición de Gerente Provincial de la Agencia IDEA en Almería.
12.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno'.
Fundamentos
Las razones aducidas por el juzgador a quo estriban en:
'...La parte actora, tras la rectificación de su demanda realizada en el acto del juicios, pretende que la comunicación realizada por la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCIA (IDEA) el 31-5- 19 sobre el desistimiento de la relación laboral del personal de alta dirección con efectos de ese mismo día sea considerada como un despido y el mismo se califique como improcedente, y ello porque entiende que la relación laboral existente entre las partes no era la especial de alta dirección sino una ordinaria por tiempo indefinido debido a la existencia de fraude de ley en la contratación realizada el 8-7-14, por lo que el cese carecería de causa justificada.
Por su parte la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCIA (IDEA) se ha opuesto a dicha pretensión alegando en primer lugar la falta de jurisdicción porque entiende que la jurisdicción competente para conocer sobre la acción planteada no es la social sino la contencioso-administrativa, ya que no se está recurriendo un acto empresarial por el que se despide a un trabajador, sino que este organismo se limita a comunicar al demandante la aprobación del Decreto del Consejo de Gobierno de Andalucía que acuerda su cese publicado en el BOJA núm. 103, de 31 de mayo de 2019, Decreto 477/2019, de 28 de mayo, por el que se dispone el cese del demandante como Gerente Provincial de Almería de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Almería, siendo el cargo de Gerente Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía asimilado al de Delegado Provincial de una Consejería de la Junta de Andalucía, sin que se pueda olvidar por otro lado, que la Agencia IDEA tiene carácter de Administración Pública a los efectos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como que los actos dictados por los órganos de la Agencia en ejercicio de potestades administrativas son susceptibles de los recursos administrativos previstos en la legislación básica estatal de procedimiento administrativo de las Administraciones Públicas ( artículo 64 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre). En consecuencia si el Gerente Provincial es el titular de un órgano administrativo que ejerce competencias administrativas de concesión, gestión y reintegro de subvenciones en materia de contratación administrativa, y sus actos son recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedaría excluida la existencia de una relación laboral común o especial, dado que un trabajador no puede ejercer potestades administrativas al estar proscrito por el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debiendo de ser ejercidas las potestades administrativas por los órganos administrativos creando, modificando y suprimiendo situaciones jurídicas para los beneficiarios. En definitiva la relación entre un órgano administrativo (Gerencia Provincial de la Agencia IDEA) y quien desempeña el cargo (Gerente) no puede ser calificada como laboral sino administrativa por lo que el cese del actor tiene que ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En segundo lugar y por lo que respecta al fondo del asunto la Agencia IDEA se ha opuesto a la demanda porque entiende que tanto si consideramos que la relación que han mantenido las partes ha sido laboral común, o especial de alta dirección, el cese del demandante es legal sin que pueda considerarse un despido y ello por lo siguiente: El art 49.1 b) del ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario; mientras que aunque en el art. 6 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, señala que el contrato especial de trabajo tendrá la duración que las partes acuerden y que a falta de pacto escrito se presume celebrado por tiempo indefinido, luego en su art. 12 se indica que dejando a salvo las especialidades consignadas en los artículos anteriores, esta relación laboral especial podrá extinguirse por las causas y mediante los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores. En el presente caso en la cláusula novena del contrato de alta dirección suscrito por las partes el 25-1-16 se establecía expresamente que el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario (concretamente y según establece el artículo 16 de los Estatutos Sociales de la Agencia IDEA, por Decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta de la persona titular de la Consejería a la que se encuentre adscrita la Agencia IDEA), comunicado por escrito, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, con las especialidades que se mencionan a continuación. Esta cláusula del contrato, suscrita libremente por las partes y con vocación de permanencia no es sino el sometimiento del contrato a término (o acontecimiento futuro y objetivamente cierto al que las partes someten la producción de efectos o extinción del contrato) como elemento adicional del contrato de trabajo, que tiene soporte legal, tratándose de una relación laboral común en el artículo 49.1.b) de ET, o si se tratara de una relación laboral especial de alta dirección, en los artículos 6 y 12 del RD 1382/1985. Por todo lo anterior y habiéndose supeditado la duración del contrato de trabajo al cese del actor por Decreto del Consejo de Gobierno (cláusula novena del contrato de 25-1-16 y habiéndose aprobado el Decreto 477/2019, de 28 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se dispone el cese de DON Cirilo como Gerente Provincial de Almería de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Almería (BOJA núm. 103, de 31 de mayo de 2019), se produce el término al que las partes supeditan la duración del contrato de personal de alta dirección por lo que este debe considerarse válidamente extinguido el contrato de trabajo sin que exista despido.
Pues bien, de lo anterior se deduce que la primer cuestión a dilucidar en este procedimiento es la jurisdicción competente para conocer sobre la acción por despido ejercitada por la parte actora. Para ello hemos de tener en cuenta que de la apreciación conjunta de la documental presentada por ambas partes se desprende lo siguiente: 1) El demandante comenzó a prestar servicios Gerente Provincial en Almería para la AGENCIA IDEA en virtud de un contrato de personal de alta dirección el 8-7-14. 2) El 12-11-15 se dictó Decreto 475/2015, de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO (BOJA 21-1-16) de 12 de noviembre, por el que se acordó el cese de actor como Gerente Provincial de la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCIA en Almería. 3) El mismo día 12-11-15 el Sr. Cirilo envió un e-mail a la Secretaría General de la AGENCIA IDEA cuyo contenido es el siguiente: 'Estimada Benita: Habiendo conocido el mismo día 10 de noviembre la precipitación normativa sobre la ilegalidad sobre inelegibilidad de mi puesto de Gerente Provincial y no pudiendo ya hacer nada por no estar en las listas, en el caso de que esto concurriera, como venía sosteniendo desde que me propusieron el pasado 25 de septiembre, os ruego toméis nota de mi baja y surta efectos desde el día del cese acordado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía. Sin otro particular, recibe un cordial saludo'. 4) Tras más de dos meses sin vinculación entre las partes se publicó en el BOJA el 21-1-16 Decreto 21/2016, de 19 de enero, de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO en virtud del cual se procedió al nombramiento de D. Cirilo como Gerente Provincial de la Agencia IDEA en Almería. 5) El mismo día 21-1-16 Agencia y trabajador firmaron un contrato indefinido de personal de alta dirección celebrado al amparo de lo dispuesto en el art 2. 1 a) del ET y el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto. 6) Posteriormente por Decreto 477/2019, de 28 de mayo, de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, CONOCIMIENTO, EMPRESAS Y UNIVERSIDAD (BOJA 31-5-19) se acordó el cese de D. Cirilo como Gerente Provincial de la AGENCIA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCIA en Almería. 7) A continuación 31-5-19 la entidad demandada remitió un escrito al demandante cuyo contenido es el siguiente: 'Muy Sr. Nuestro: Como Ud. conoce, se ha publicado en el BOJA Decreto 477/2019, de 28 de mayo con fecha 31 de mayo de 2019, por el que se dispone su cese como titular de la Gerencia Provincial de Almería. Como consecuencia de ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 16.1 del Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de Agencia de Innovación y Desarrollo de la de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de personal de alta dirección, el apartado dos de la a Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medias urgentes para la reforma del mercado laboral (por remisión expresa del apartado siete de dicha Disposición Adicional) y la Estipulación Novena de su contrato de trabajo de alta dirección suscrito el 25 de enero de 2016, así como las adendas contractual suscritas por adaptación a la normativa vigente, le adjuntamos, en relación al finalización de su relación especial de Alta Dirección con la Agencia, la siguiente documentación: BOJA de la publicación de su cese como Gerente Provincial. Finiquito de la relación laboral (dos ejemplares, uno para su firma y posterior devolución a la Agencia). Declaración de no reserva de puesto (para su firma y posterior devolución a la Agencia). Nómina del mes de mayo (dos ejemplares, uno para su firma y posterior devolución a la Agencia). Cheque bancario correspondiente a la liquidación de la relación laboral, con el importe resultante de la diferencia de la nómina del mes de mayo ya abonada y la relativa a la liquidación por cese. Aprovechamos para agradecerle los servicios prestados y reconocerle los años de dedicación prestada a esta casa, Le regamos firme la copia de la presente comunicación en señal de recepción'. 8) Dentro de la liquidación entregada al trabajador se encontraba la cantidad de 3.898,44 € como indemnización por extinción de la relación laboral de alta dirección.
Del anterior relato de hechos resulta que aunque es cierto que el cese del actor impugnado en este procedimiento trae causa en un Decreto de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, CONOCIMIENTO, EMPRESAS Y UNIVERSIDAD de fecha 28-5-19 al igual que sucedió con su nombramiento que tiene origen en otro Decreto de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO de 19-5-16, no podemos olvidar que aquí no se trata del nombramiento de un funcionario para ejercer un puesto de libre disposición dentro de la administración de la Comunidad Autónoma Andaluza, sino que es la Junta de Andalucía la que en uso de las facultades que legalmente tiene conferidas quien decide libremente que el puesto de trabajo de Gerente Provincial de la AGENCIA IDEA en Almería lo ocupe una persona ajena a la administración y no solo eso sino que también dispone que para el ejercicio de las funciones inherentes a tal cargo, lo mejor es que se articule con un contrato de personal de alta dirección, y por ello el mismo día que publica el nombramiento del actor en el BOJA se firma un contrato de tal naturaleza entre la entidad demandada y el actor, y lo mismo sucede cuando se publica el cese del trabajador en el BOJA, ya que la Agencia IDEA procede a comunicarle su cese cumpliendo los requisitos exigidos en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, indicándose expresamente en la comunicación entregada al trabajador el 31-5-19 que tal cese se ampara tanto en el real decreto antes referido, como en los estatutos de Agencia de Innovación y Desarrollo de la de Andalucía y la 'Estipulación Novena de su contrato de trabajo de alta dirección suscrito el 25 de enero de 2016'.
Por todo ello la Agencia IDEA no puede ir ahora contra sus propios actos y alegar la incompetencia de la jurisdicción laboral para conocer sobre la acción por despido ejercitada por el demandante cuando ha sido la propia entidad demandada la que ha suscrito con el actor un contrato de carácter laboral, momento a partir del cual nace la relación laboral entre las partes y ello con independencia de cuál sea la causa que origina la firma del referido contrato. En consecuencia cuando la entidad demandada comunica al Sr. Cirilo su cese como Gerente Provincial de la AGENCIA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCIA en Almería está actuando como un verdadero empresario por lo que la competencia para conocer sobre la acción por despido ejercitada en este procedimiento corresponde a la jurisdicción laboral de conformidad con lo dispuesto tanto en el art 1 como el art 2 a) de la LRJS, tanto sino nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial de las previstas en el art. 21 a) del ET y reguladas por el RD 1382/1985, como si se trata de una relación laboral de carácter común, como sostiene la parte actora por la posible existencia de un posible fraude de ley en la contratación utilizada por la entidad demandada.
Por todo lo expuesto con anterioridad procede desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la Agencia IDEA.
Una vez resuelto el tema de la competencia la siguiente cuestión a dilucidar es la naturaleza jurídica de la relación laboral mantenida entre las partes, pues mientras que el trabajador sostiene que nos encontramos ante una relación laboral de carácter laboral común desde el inicio (8-7-14) por fraude de ley en la contratación realizada, la entidad demandada se ha opuesto a dicha pretensión manifestando que se trata de una relación laboral especial de alta dirección que tiene su origen en el contrato suscrito entre las partes el 21-1-16, sin que nos podamos remontar a la fecha que se indica en la demanda puesto que el contrato firmado por el trabajador y la Agencia el 8-7-14 concluyó el 12-11-15 por desistimiento del trabajador.
Por lo tanto antes de determinar si la relación laboral entre las partes es de naturaleza común o especial es necesario fijar en primer lugar la fecha de comienzo de la misma pues se trata de un extremo sobre el que existe discrepancia entre las partes y el mismo puede tener incidencia en la resolución de la controversia. Para ello hemos de acudir a la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente la documental presentada por la entidad demandada (documentos nº 4, 5, 6, 7 8 y 9), y de ella se deduce que aunque es cierto que el 8-7-14 las partes firmaron un contrato de personal de alta dirección para que el demandante prestara sus servicios como Gerente Provincial de la Agencia IDEA dicha relación finalizó el 12-11-15, pues en dicha fecha se dictó el Decreto 475/2015, de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO (BOJA 21-1-16) de 12 de noviembre, por el que se acordó el cese de actor como Gerente Provincial de la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCIA en Almería y ese mismo día el demandante envió un e-mail a la Secretaría General de la Agencia IDEA cuyo contenido es el siguiente: 'Estimada Benita: Habiendo conocido el mismo día 10 de noviembre la precipitación normativa sobre la ilegalidad sobre inelegibilidad de mi puesto de Gerente Provincial y no pudiendo ya hacer nada por no estar en las listas, en el caso de que esto concurriera, como venía sosteniendo desde que me propusieron el pasado 25 de septiembre, os ruego toméis nota de mi baja y surta efectos desde el día del cese acordado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía. Sin otro particular, recibe un cordial saludo', por lo que fue dado de baja en Seguridad Social indicando como causa de dicha baja la 'Dimisión/baja voluntaria'.
En consecuencia y aunque el cese del actor tenía su origen en una decisión de carácter político del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, antes de que la entidad demandada comunicara nada al Sr. Cirilo, este pidió su baja a la entidad demandada por lo que nos encontraríamos ante una extinción del contrato de personal de alta dirección por dimisión voluntaria del trabajador, sin que desde entonces y hasta que fue de nuevo contratado el 21-1-16 volviera a prestar servicios para la Agencia IDEA.
Una vez aclarado lo anterior y entrando a conocer sobre la posible existencia de fraude de ley del contrato de trabajo de personal de alta dirección firmado por las partes el 21-1-16 se ha de señalar que la lectura de la demanda se desprende que el trabajador considera que existe fraude de ley en la contratación realizada por dos motivos: Primero, porque el puesto de Gerente no se hallaba incluido como cargo directivo dentro de los estatutos del ente público aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, vigentes en el momento de su contratación inicial y modificados por Decreto 112/2014, de 26 de agosto; y segundo, por la ausencia total en el puesto de Gerencia Provincial, de ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, habiendo desempeñado el actor el cargo sin autonomía y responsabilidad propias en la naturaleza de una relación laboral de alta dirección, dado que cualquier decisión o acción de gerencia de las más mínima importancia debía pasar previamente por la autorización o el visto bueno de la Dirección General, Presidencia, Consejos ampliados y múltiples departamentos del que dependía el trabajo del demandante y de los que recibía órdenes, siendo su laboral en realidad, un mero nexo que conectaba los expedientes de subvenciones y propuestas de inversión elaborados por los técnicos, con la dirección general, subdirecciones y demás departamentos, que realmente decidía sobre la aprobación final de los mismos.
Pues bien, para resolver esta cuestión hemos de acudir al art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de personal de alta dirección, en el que se define a este tipo de trabajadores de la siguiente forma: 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.
Ahora bien, lo que sucede en el caso que nos ocupa es que la parte demandada no tiene la consideración de un empresa privada sino que se trata de una administración pública, ya que la AGENCIA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCIA (IDEA) es una Agencia Pública Empresarial de las previstas en el artículo 68.1 b) de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, dotada de personalidad jurídica pública diferenciada de la Administración de la Junta de Andalucía, patrimonio y tesorería propios, con plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento sus fines, así como autonomía de gestión y administración, teniendo la consideración de Administración Institucional dependiente de la Administración de la Junta de Andalucía, quedando adscrita a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo o de aquella que tenga atribuidas las competencias en materia de promoción económica o de industria o desarrollo empresarial.
Por lo tanto y aunque en principio es difícil conciliar la figura del personal de alta dirección con la prestación de servicios para una administración pública, ya que no pueden ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa (Administración Publica) y tampoco puede tener una plena autonomía limitada tan solo por los órganos de gobierno de la entidad, sino también ha de venir restringida por toda la normativa aplicable dentro de su ámbito de actuación, fundamentalmente la norma de creación de la AGENCIA, antes Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), y los estatutos correspondientes, tal figura está admitida en la legislación actual. Efectivamente el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se refiere a tal posibilidad en su art. 11 al establecer lo siguiente:
'El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:
1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.
2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.
3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.
Pero no solo eso sino que además con anterioridad a la normativa antes referida se modificaron los Estatutos de la AGENCIA IDEA aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, mediante Decreto de 112/2014, de 26 de agosto, que entró en vigor el 4-9-14, en el sentido de admitir la existencia de los Gerencias Provinciales. Así en el art 5.2 de dichos Estatutos se reconoce expresamente la figura del Gerente Provincial al señalar que la Secretaría General, las Gerencias Provinciales y la estructura directiva de que se dote la Agencia, constituyen sus órganos de gestión. Asimismo, tendrá la consideración de órgano de gestión la Subdirección General, de conformidad con lo establecido en el artículo 14; y posteriormente el art 16 de nominado 'Nombramiento y cese de las personas titulares de las Gerencias Provinciales' establece lo siguiente:
'1. La Agencia dispondrá de una estructura territorial aprobada por Consejo Rector y formada por las Gerencias Provinciales, cuyos titulares serán nombrados o separados por el Consejo de Gobierno a propuesta de la persona titular de la Consejería a la que se encuentre adscrita la Agencia. Su nombramiento y cese se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y estarán sometidas al régimen de incompatibilidades previsto en la Ley 3/2005, de 8 de abril.
2. Corresponde a los titulares de las Gerencias Provinciales en su ámbito territorial, las competencias y potestades que le sean delegadas, y las funciones generales de administración, registro y archivo.
3. Asimismo, corresponderán a los Gerentes Provinciales las facultades de asistir a los órganos de la Agencia en las cuestiones que afecten a su ámbito territorial y ejecutar dentro del mismo los acuerdos de los órganos de la Agencia cuya ejecución le haya sido encomendada'.
Por lo tanto el primer motivo de los aducidos por el actor en su demanda para sostener que la contratación efectuada por la entidad demandada se hizo en fraude de ley no puede sostenerse puesto que cuando se firmó el contrato de fecha 21-1-16 ya estaba regulada la figura del Gerente Provincial tanto en los Estatutos de la Agencia IDEA como en el Estatuto Básico del Empleado Público, sin que podamos olvidar, que tal y como hemos dicho anteriormente el contrato firmado por las partes en fecha 8-7-14 finalizó por desistimiento del trabajador el día 12-11-15.
En cuanto al segundo de los motivos aducidos por el trabajador en apoyo de su pretensión se ha de poner de relieve que desde el punto de vista formal la relación laboral entre las partes era de carácter especial y no común, puesto que el contrato que firmaron las mismas el día 21-1-16 era un contrato de personal de alta dirección celebrado al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de personal de alta dirección, finalizando la misma el 31-5-19 por desistimiento del empresario conforme a lo previsto en las estipulación novena del referido contrato de trabajo, habiendo quedado acreditado (documento nº 2 de la Agencia) que durante dicho periodo de tiempo el actor firmó diferentes resoluciones administrativas concediendo o denegando los incentivos solicitados por distintas empresas en la provincia de Almería en su condición de Gerente Provincial de la Agencia IDEA en Almería.
Por lo tanto y como aparentemente nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial correspondería a la parte actora la carga de la prueba de acreditar que el contrato firmado del 31-5-19 se celebró en fraude de ley por los motivos aducidos en la demanda, fundamentalmente que el actor ejercía el cargo de Gerente sin la autonomía y responsabilidad propias en la naturaleza de una relación laboral de alta dirección, pues todas sus decisiones debía pasar previamente por la autorización o el visto bueno de la Dirección General, Presidencia, Consejos ampliados y múltiples departamentos del que dependía el trabajo del demandante y de los que recibía órdenes. Pues bien para acreditar la existencia de este posible fraude la única prueba practicada ha sido la testifical de un antiguo trabajador de la Agencia IDEA que en la actualidad se encuentra en situación de excedencia voluntaria sin que sus manifestaciones tenga la fuerza suficiente para demostrar la existencia del fraude de ley alegado en la demanda puesto que el mismo dejó de trabajar en la entidad demandada en el año 2013, es decir 3 años antes de que el actor comenzara a trabajar para la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCIA (IDEA), y desde dicha fecha la situación ha podido variar de una forma considerable y más si tenemos en cuenta que los Estatutos de la Agencia IDEA aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, fueron modificados Decreto de 112/2014, de 26 de agosto, que entró en vigor el 4-9-14, en el sentido de reconocer la figura de los Gerentes Provinciales dentro de sus órganos de gestión (art 5.2), regulando posteriormente en el art 16 cuales eran sus funciones (las competencias y potestades que le sean delegadas, y las funciones generales de administración, registro y archivo, as facultades de asistir a los órganos de la Agencia en las cuestiones que afecten a su ámbito territorial y ejecutar dentro del mismo los acuerdos de los órganos de la Agencia cuya ejecución le haya sido encomendada). En consecuencia el actor era el máximo responsable de la Agencia IDEA en la provincia de Almería y tenía autonomía y plena responsabilidad para el desarrollo de sus funciones aunque siempre siguiendo los criterios e instrucciones que recibiera en cada caso de la Presidencia del Consejo Recto, la Dirección General, Subdirección General o Secretaría General, conforme a los criterios que se adopten en la reuniones del Consejo Rector que es el responsable último de la gestión de la entidad demandada.
Por todo lo anterior y no habiéndose acreditado la existencia de fraude de ley en la contratación del actor se ha de concluir que la relación laboral del mismo con la Agencia IDEA concluyó el 31-5-19 por desistimiento de la entidad demandada, conforme a lo dispuesto en el art 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de personal de alta dirección, el apartado dos de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medias urgentes para la reforma del mercado laboral (por remisión expresa del apartado siete de dicha Disposición Adicional) y la Estipulación Novena del contrato de trabajo de alta dirección suscrito el 25 de enero de 2016, por lo que procede desestimar la demanda planteada al carecer de acción la parte actora por no existir el despido alegado en la demanda.
Al amparo de lo preceptuado en el artículo 193.b) de la LJRS, a tenor del cuál se pretende modificación del ordinal undécimo de la Sentencia de Instancia, por medio de adición de nuevos fragmentos dentro de ese hecho probado, que actualmente dice: '...Durante el periodo en el que el demandante ha prestado servicios para la entidad demandada firmó diferentes resoluciones administrativas concediendo o denegando los incentivos solicitados por distintas empresas en la provincia de Almería en su condición de Gerente Provincial de la Agencia IDEA en Almería'.
Interesa adicionar: 'De acuerdo a la modificación aprobada por Decreto 122/2014 de 26 de agosto del artículo 16 de los Estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, corresponden a los Gerentes Provinciales, en su ámbito territorial las competencias y potestades que le sean delegadas, y las funciones generales de administración, registro y archivo.
Asimismo, corresponderán a los Gerentes Provinciales las facultades de asistir a los órganos de la Agencia en las cuestiones que afecten a su ámbito territorial y ejecutar dentro del mismo los acuerdos de los órganos de la Agencia cuya ejecución le haya sido encomendada'.
Segundo fragmento cuya adición se pretende: 'por delegación del Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía'. Debiendo quedar el texto definitivo del hecho probado ONCE redactado en la siguiente forma: '11.-De acuerdo a la modificación aprobada por Decreto 122/2014 de 26 de agosto del artículo 16 de los Estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, corresponden a los Gerentes Provinciales, en su ámbito territorial las competencias y potestades que le sean delegadas, y las funciones generales de administración, registro y archivo.
Asimismo, corresponderán a los Gerentes Provinciales las facultades de asistir a los órganos de la Agencia en las cuestiones que afecten a su ámbito territorial y ejecutar dentro del mismo los acuerdos de los órganos de la Agencia cuya ejecución le haya sido encomendada.
Durante el periodo en el que el demandante ha prestado servicios para la entidad demandada firmó diferentes resoluciones administrativas por delegación del Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, concediendo o denegando los incentivos solicitados por distintas empresas en la provincia de Almería en su condición de Gerente Provincial de la Agencia IDEA en Almería'.
Se pretende la señalada modificación del hecho probado once con la adición del primer fragmento remarcado, dicho sea, en estrictos términos de defensa y con el debido respeto, considerando la misma procedente y significativa para el fallo de la sentencia, no constando además documento alguno que lo contradiga. Corroborándose además dicha adición en la documentación probatoria que a continuación se señala:·Modificación de Estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobado por Decreto 122/2014, de 6 de agosto: Documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora. Debiendo dirigirnos especialmente al artículo 16 de dicha modificación estatutaria. Igualmente se pretende la señalada modificación del hecho probado once con la adición del segundo fragmento remarcado, considerando la misma procedente y significativa para el fallo de la sentencia, no constando además documento alguno que lo contradiga. Corroborándose además dicha adición enla documentación probatoria que a continuación se señala:·Muestrario de resoluciones administrativas de concesión de subvenciones, liquidación y demás actos de gestión administrativa firmadas (que no dictadas) por D. Cirilo como Gerente Provincial de Almería de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía. Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada. Debiendo dirigirnos especialmente a la última página de cada una de las resoluciones que forman parte del muestrario.
Sobre las adiciones pretendidas, se señalan para justificar las mismas documentación pública y oficial no impugnada y además aportada por la parte demandada, que, habiendo sido valorada por el Magistrado de instancia en su sentencia, pero de forma errónea al no haber sido apreciada la importante información con trascendencia para el fallo que se señala de los citados documentos. En cuanto al primer fragmento cuya adición se propone se detallan cuáles son las funciones y competencias encomendadas a los Gerentes Provinciales por los propios estatutos de la Agencia. Lo que resulta imprescindible a la hora de analizar si en este caso la relación laboral es común u ordinaria como defiende esta parte o de alta dirección como defiende la demandada. Pues si bien en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia recurrida se menciona que en la estipulación primera del contrato se señala que el actor desarrollaría las funciones directivas propias del cargo de Gerente Provincial de Almería, lo cierto es que estas no se desglosan ni detallan en el contrato, constando únicamente en la modificación estatutaria que justificala adición del primer fragmento señalado y propuesto como modificación del hecho probado once. Funciones, que, claramente no reúnen los requisitos que determinan la consideración de una relación laboral de alta dirección. Apreciación a la que también llega el TSJ de Málaga en su sentencia de fecha 08/10/2015 y más recientemente en sentencia nº 801/2020 de fecha 03/06/2020 rec. 2240/2019.
En relación al segundo fragmento cuya adición se propone, la misma resulta necesaria, toda vez que de la lectura del original hecho probado once del que parte la sentencia de instancia recurrida, pareciera que fuera el actor en su condición de Gerente Provincial quien unilateralmente concediera o denegara incentivos a las empresas que aparecen en las resoluciones aportadas como muestrario por la parte demandada. Si bien, dicha redacción del hecho probado once entendemos con el máximo respeto, resulta errónea, pues tal y como como se expresa en las propias resoluciones, quien concede o deniega los incentivos es el Director General y el Gerente Provincial únicamente firma la resolución por delegación del Director General, como parte del trámite administrativo sobre el que mi representado no tenía capacidad de decisión.
Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, ha de fracasar la primera revisión que interesa, sobre incorporación de contenidos regulatorios que figuran incorporadas en disposiciones normativas debidamente publicadas, que pueden directamente ser aplicadas por esta Sala, relativas a facultades y atribuciones, y en cuanto al segundo aspecto objeto de adición, ha de accederse a lo solicitado, pues efectivamente del tenor literal de esas resoluciones actúa el actor por delegación en la emisión de las respectivas resoluciones resolutorias sobre ayudas e incentivos, y sin perjuicio de la trascendencia que la misma pueda surtir en el resultado del recurso.
El artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que, respectivamente, ocupe aquella titularidad. Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para /a vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, de un lado, por la inexistencia de subordinación en la prestación de servidos (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado, por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma. Entre otras, STS de fechas 24/01/90, 12/09/90, 02/01/91 y 22/04/97). Es necesario, para atribuir a una relación laboral el carácter especial propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1382/1984, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que el trabajador, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además,de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente. Autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrán de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometidos a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado artículo 2.1 del Estatuto de los Trabajadores ( STS de fecha 12/09/1990). En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 16 de marzo de 2015, rec. 819/2014, dictada en casación para unificación de doctrina, se resuelve la naturaleza jurídica de la relación laboral que ligaba a un trabajador vinculado a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA), con categoría profesional de Gerente Provincial. La citada empresa es, como la hoy demandada, una Entidad de Derecho Público. Para la resolución del caso, la Sala Cuarta realiza un recorrido por la jurisprudencia de la Sala y su evolución,relativa a la relación especial de alta dirección. A este respecto, y con mención de los numerosos pronunciamientos, destaca como principios más relevantes los siguientes: 1. Para que una relación laboral pueda considerarse de alta dirección, el trabajador ha de ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyen en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa. 2. Las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad. 3. La prestación de servicios ha de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma. 4. No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores con la alta dirección que delimita el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral de carácter especial de la Alta Dirección. 5. Lo que caracteriza al alto directivo es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial. 6. El concepto de alto cargo, dadas las peculiaridades del mismo, ha de interpretarse de forma restrictiva. Tras lo anterior, y una vez analizadas las posiciones de las partes, la Sala Cuarta de TS hace alusión a diversas sentencias que versan sobre la relación laboral de alta dirección y las Administraciones Públicas, así como a pronunciamientos que interpretan el Estatuto Básico del Empleado Público, y establece:
A) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales.
B) Las sociedades mercantiles cuyo capital es de titularidad pública no están bajo el ámbito de la aplicación del art. 2 del EBEP.
C) EI art. 13 del EBEP dispone que'el Gobierno y los Órganos de Gobierno de las CCAS podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo, así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, decidas como tales en las normas específicas de cada Administración'.
D) En relación al mencionado art. 13 del EBEP, no ha sido objeto de desarrollo normativo -ni a nivel estatal ni a nivel autonómico-, la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones Públicas incluye el referido precepto. Se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación, que no se ha desarrollado. El TS, tras el extenso recorrido que realiza por la jurisprudencia referente a la alta dirección en general, y a la aplicación de esta figura en las Administraciones Públicas en particular, declara que la figura de un alto directivo no puede ser tratada de forma diferente o aplicárseles criterios distintos a los recogidos en el Real Decreto 1382/1985, por el hecho de que la empleadora sea una Administración Pública. La Sala 4ª del TS unifica doctrina, declarando que en el ámbito del sector público se aplica sin fisuras y en toda su extensión el Real Decreto 1382/1985.Y lo relevante para que exista una relación laboral especial es que concurran los requisitos que la caracterizan, con independencia del nombre de los contratos y los pactos que las partes alcancen sobre la normativa a aplicar.
Así mismo se señala que las relaciones laborales del sector publico han sido reguladas de forma unitaria con las funcionariales en el Estatuto Básico del empleado público, que dedica su artículo 13 a regular al personal directivo remitiéndose a su legislación específica, por lo que no hay impedimento jurídico para que la norma soberana modifique, ampliándolo, el alcance o ámbito de aplicación de una norma subordinada como es el RD 1382/1985.Destacándose que '/o que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa,el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991, SSTS/IV 17-junio- 1993- rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 - rcud1972/1998).
A la vista de todo lo anteriormente expuesto, y del mismo modo que vino a resolver el Tribunal Supremo en la sentencia de constante referencia, en el supuesto que aquí nos ocupa, que presenta notables similitudes con el contemplado por el Alto Tribunal, en manera alguna puede entenderse que las funciones efectivamente realizadas por mi representado entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la demandada y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones ejecutivas intermedias en un concreto ámbito provincial, dependiendo funcionalmente del Director General de la Agencia y los órganos de la entidad de los que no formaba parte y sin que conste que hubiere realizado funciones directivas distintas y con suficiente trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica laboral ordinaria, más allá de las concretas facultades de firmar resoluciones de incentivos que le fueron delegadas, así como las funciones generales de administración, registro y archivo. De modo que, tal y como recuerda también el Tribunal Supremo '...estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985' ( STS/IV 17-junio- 1993 -rcud 2003/1992), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del RD 1382/1985. En definitiva, debe considerarse la relación laboral del actor, más allá de la calificación efectuada por las partes inicialmente en el contrato, era en realidad laboral común, por lo que su despido sin causa, al no caber en la misma el desistimiento unilateral del empresario, ha de ser calificado como improcedente.
Criterio que igualmente ha sido abrazado por el TSJ de Andalucía con sede en Málaga, en sendos casos iguales al presente, primero en su sentencia de fecha 08/10/2015 y más recientemente en sentencia nº 801/2020 de fecha 03/06/2020 rec. 2240/2019. Sobre todo, en esta última sentencia mencionada, el TSJ de Málaga dictamina la improcedencia del despido del Gerente Provincial de Málaga también cesado con efectos del 31/05/2019 por la demandada Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) en situación análoga ala de mi representado de acuerdo a la siguiente fundamentación: 'En el curso de este segundo motivo destinado al examen crítico de las normas viene el demandante a incidir en el carácter ordinario de la relación laboral mantenida entre ambas partes hoy contendientes, y con ello en la improcedencia de su cese. Y lo cierto es que, tal y como además recalca el actor en su escrito de recurso, una pretensión sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa fue resuelta por esta misma Sala en su anterior sentencia de 08.10.2015, la que además se dictó en relación al cese del anterior gerente provincial de Málaga de la misma entidad aquí demandada, cuyos pronunciamientos hemos ahora de refrendar y mantener principalmente por razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley artículos 9.3 y 14 de la Constitución. Pues bien, del mismo modo que acontecía en el caso anteriormente resuelto por esta Sala, entendemos que la situación laboral y profesional del aquí demandante no se corresponde ni con la del alto directivo indicado en el artículo2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ni con la propia del personal directivo aque alude el artículo 13.4º del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando a la vista del contenido de los inalterados hechos probados 6º y 7º de la sentencia claro es que ocupaba meramente un cargo instrumental, de mera gestión y/o ejecución de los acuerdos adoptados por los órganos superiores, careciendo de autonomía y margen de responsabilidad para la adopción por sí mismo de decisiones de envergadura en la órbita de la entidad. Además de lo anterior, y como indicamos en nuestra anterior sentencia, es igualmente reseñable '...que la más reciente jurisprudencia en la materia es tajante al tiempo de rechazar el acogimiento de la pretensión jurídica formulada por la recurrente, como así se constata en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.03.2015, la que no solamente fue dictada en resolución de un asunto sustancialmente igual al que ahora nos ocupa, sino que además resulta que procede a revocar la sentencia dictada en suplicación acogiendo para ello la tesis mantenida en la sentencia invocada como de contraste, que precisamente fue la sentencia dictada en fecha 01.07.2009 por el TSJ de Andalucía -Sala de Sevilla al tiempo de resolver el despido acaecido del predecesor en el cargo del ahora demandante, sentencia ésta última que -al igual que la citada del Tribunal Supremo entendió que la relación laboral que mediaba entre las partes no era susceptible de ser catalogada como de alta dirección...', indicando la citada sentencia del Tribunal Supremo sobre la materia que nos ocupa que '...en interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, en sus SSTS/IV 12 septiembre 2014 (rcud1158/2013), 12 septiembre 2014 (rcud 2591/2012), 12 septiembre2014 (rcud 2787/2012) y 15 septiembre 2014 (rcud 940/2013), ha declarado que: a) "Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 ter 2.d, 85 ter 1 LBRLLey 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común". b) "Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Publicas, como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1a, 'Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que o estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas as en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta' (art. 52),'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55)". c) Destacando, finalmente, y con carácter general, que "no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13EBEP antes citado ('El Gobierno y Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo as como los criterios para determinar su condición...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal art. 2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8a del Real Decreto ley 3/2012, de 10 de febrero"...'. Consecuencia de lo anterior, hemos necesariamente de rememorar y aplicar en el supuesto que aquí nos ocupa los razonamientos y condicionantes ya expuestos en la anterior sentencia dictada por esta misma Sala, en el sentido de que a la vista de los hechos tenidos por probados en estos autos '...en manera alguna puede entenderse que las funciones efectivamente realizadas por el demandante entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa demandada y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones ejecutivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente del Director general y los distintos Jefes de departamento, y todo ello además con subordinaron al Consejo Rector de la entidad del que no formaba parte, sin que conste que hubiere realizado funciones directivas distintas y con suficiente trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica laboral ordinaria declarada en la sentencia recurrida...', de modo que tal y como indicó el Tribunal Supremo, '...estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues 'cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art.1.2 del RD 1382/1985' ( STS/IV 17junio1993 rcud 2003/1992), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto1382/1985, siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común...'. Sentado conforme a lo anterior que el vínculo laboral que ligaba a las partes no era propiamente de alta dirección, sino ordinario, claramente es de ver de ello que la extinción del mismo operada por la entidad empleadora carece del amparo normativo que le fue irrogado por la demandada. La demandada viene a referir en su escrito de impugnación que dicho cese del actor en su puesto fue llevado a cabo por Decreto 481/2019 de la Junta de Andalucía, y con ello de la forma y conforme a los cauces indicados en los propios Estatutos de la Agencia demandada y de la manera explícitamente estipulada en el contrato de trabajo. En relación a esto último, viene a recalcar la demandada que dentro del contrato de trabajo concertado se incluyó una cláusula específica en la que explícitamente se incluía una causa de extinción del contrato, denominada 'extinción del contrato por decreto del Consejo de Gobierno', y que entiende es plenamente amparable en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, frente a tal planteamiento lo primero reseñable es que de una somera lectura del contrato de trabajo del actor se constata de manera inequívoca cómo en la cláusula 9ª del anexo a su contrato en modo alguno se estipula una causa especial de extinción de su contrato de trabajo, cuando la misma y salvo a lo que su título refiere nada concreta ni dictamina sobre tal particular. Pero es que, de cualquier modo, incluso en el hipotético supuesto de otorgar carta de naturaleza a las alegaciones a tal efecto vertidas por demandada, lo cierto es que de las mismas no cabría extraer más que la determinación por la empresa, y a efectos puramente internos, de la forma y órgano competente para decidir el cese de un trabajador, y en modo alguno la creación de una causa válida de extinción del contrato de trabajo concertado,que además y en ningún caso podría quedar a la mera voluntad de la empresa, como la misma parece trata de hacer ver. Por lo citado, la extinción del contrato de trabajo del demandante ha de catalogarse como de un despido improcedente, cuyas consecuencias ex artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores serán las de condenar a la agencia demandada. 'Incurre por tanto la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, separándose de la norma legal, por lo que, en definitiva y por los argumentos expuestos, deben ser estimados los motivos del recurso de suplicación formulados y con ellos sea reconocida la improcedencia del despido efectuado por la AGENCIA PÚBLICA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DEANDALUCÍA (IDEA). En su virtud, por cuanto antecede, suplica que sea revocada la sentencia de instancia y con ello se declare la improcedencia del despido efectuado por la demandada.
Sobre la figura de contrato de alta dirección en el seno de empresas y agencias públicas se ha pronunciado el TS en distintas sentencias, que vinculan a esta Sala más que la concreta solución ofrecida por la Sala de Málaga en las dos sentencias que se invocan sobre ceses de otros delegados provinciales de la Agencia demandada, sentencias que no ostentan la condición de jurisprudencia invocable a estos fines, si bien pueden ser tenidas en cuenta por la argumentación que en las mismas se contengan, ya que estamos ante Salas diferenciadas del mismo Tribunal Superior.
En este sentido podemos remitirnos a la doctrina del Ts en tal materia:
'...El trabajador recurrente en casación unificadora denuncia como infringidos por la sentencia de suplicación recurrida los arts. 1.2 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, por considerar que la relación laboral que unía a las partes era de carácter ordinario y no especial.
2.- Para la solución del esencial problema planteado por el recurrente, con carácter previo, debe hacerse esencial referencia a la normativa siguiente sobre las modalidades contractuales cuestionadas, así como a las fuentes de la relación laboral:
a) La que considera como relación laboral de carácter especial 'a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)' (punto uno 1 art. 2.1ET), diferenciándola de la 'La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo' ( art. 1.3.c ET).
b) El listado legal de relaciones laborales de carácter especial y su posible ampliación 'por una ley': '1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ... - i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley' ( art. 2.1 ET).
c) El Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), en cuyo art. 1 (ámbito de aplicación) se preceptúa que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad' (art.1.1); y
d) Finalmente, sobre la fuentes de la relación laboral, que '1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.- b) Por los convenios colectivos.- c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados...', que '3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables' y que '5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo' ( art. 3.1, 3 y 5 ET).
Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, --sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012)--, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que:
a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990, 18-marzo-1991, 17-junio-1993 -rcud 2003/1992); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa "implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros", así como que esos poderes han de afectar a "los 'objetivos generales de la compañía', no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas" ( STS/Social 24-enero-1990). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990) que "Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada..., la alta retribución concedida..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad...", que no obsta a la conclusión expresada " el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa'" y que "Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido".
b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando 'Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990, 30-enero-1990, 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo, 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).
c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( SSTS/Social 24- enero-1990, 13-marzo-1990, 12-septiembre-1990, STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998).
d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores --fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta'-- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET, 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990, 13-marzo-1990 y 11-junio-1990, STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998).
e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991, SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998).
...Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:
a) "No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales" ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992).
b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que '4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985...' y que 'Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente "otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social"; argumentándose que "esta interpretación no puede ser aceptada ... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la ... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma" y que "Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora". Se concluye que "conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto, son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece", añadiendo que "esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución ... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones: ... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985, pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales..." y que "5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985" ( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000, Sala General).
c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001, la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/1985, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4), pues "Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación".
1.- En cuanto al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '...el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '...el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal' (art. 11.1), especificando que 'Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al 'personal directivo', disponiendo que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' (art. 13).
2.- En interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, --en sus SSTS/IV 12-septiembre-2014 (rcud 1158/2013), 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012), 12-septiembre-2014 (rcud 2787/2012) y 15-septiembre-2014 (rcud 940/2013)--, ha declarado que:
a) "Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 ter 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común".
b) "Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, --como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública--, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, 'Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55)".
c) Destacando, finalmente, y con carácter general, que "no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13EBEP antes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal- art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero".
Pues bien, partiendo de esta doctrina, y pese al discrepante criterio de la Sala de Málaga en el despido ya de un gerente provincial de la misma Agencia por la misma causa de cese que se cita en el recurso, no compartimos los motivos de la censura efectuada y es obligada su desestimación, pese a la parcial revisión del ordinal 11º, pues concluimos que en el caso concreto del actor, el cese por la causa contractual expresamente pactada en el contrato, al haber sido cesado de su cargo, no constituye un verdadero despido improcedente. La relación laboral, más allá de la inicial calificación formal contenida en el contrato, es la propia y específica de un alto directivo, y no se trata de una relación laboral ordinaria, por las razones antes apuntadas por el juzgador a quo, con lo cual se ha de desestimar la demanda, pues no se combate que antes preexistió desistimiento en la anterior relación de las mismas características mantenida, que el demandante aceptó sin demandar, aceptando en su momento la plena virtualidad del cese que le fue comunicado en 2015 como alto directivo y por tanto mal cabe hablar de fraude reiterado en el tiempo cuando después se acepta un nuevo nombramiento en similares condiciones y estamos ante una causa específica extintiva prevista expresamente en el contrato de trabajo, y que deba de jugar eficazmente con sustento en el art. 49,1º b) del ET, aludiendo la comunicación por el contrario al artículo 16.1 del Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de Agencia de Innovación y Desarrollo de la de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de personal de alta dirección, el apartado dos de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medias urgentes para la reforma del mercado laboral (por remisión expresa del apartado siete de dicha Disposición Adicional) y la Estipulación Novena de su contrato de trabajo de alta dirección suscrito el 25 de enero de 2016. Y es que el actor si bien carece de poderes a nivel autonómico para adoptar decisiones fundamentales en el devenir y actividad fundamental de la empresa y con una extensión territorial acorde a su global ámbito de actividad, si los ostenta sin embargo en el ámbito de la provincia como máximo responsable provincial, pese a que lógicamente por la relación de confianza que motivó su nombramiento, deba seguir las instrucciones y órdenes recibidas de los órgano superiores del organigrama y estructura de la Agencia, pero no ocupando meramente un cargo instrumental, de mera gestión y/o ejecución de los acuerdos adoptados por los órganos superiores, al ostentar autonomía y margen de responsabilidad para la adopción por sí mismo de decisiones de envergadura en la órbita provincial de la entidad, realizando además las funciones generales de administración, registro y archivo, con facultades de asistir a los órganos de la Agencia en las cuestiones que afecten a su ámbito territorial y ejecutar dentro del mismo los acuerdos de los órganos de la Agencia cuya ejecución le haya sido encomendada. Durante el periodo en el que el demandante ha prestado servicios para la entidad demandada, es cierto que firmó diferentes resoluciones administrativas, si bien en determinados casos, que no en todos, por delegación del Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, concediendo o denegando los incentivos solicitados por distintas empresas en la provincia de Almería en su condición de Gerente Provincial de la Agencia IDEA en Almería. Pero lo relevante más que las facultades conferidas es su real ejercicio y no se atisba en su caso restricción de los amplios poderes conferidos para actuar con plena autonomía y responsabilidad, y como estipula el contrato, tras fijar un horario tipo de 40 horas semanales, con dedicación plena- impide por tanto la posibilidad de desempeñar simultáneamente otras tareas-', ...manteniendo la correspondiente disponibilidad para el cumplimiento de sus funciones que le es exigible', lo que no parece ceñirse a un preordenado horario rígido predicable en una relación laboral ordinaria y común, sino la propia acorde a las funciones realizadas a virtud de su nombramiento de máximo responsable a nivel provincial.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Cirilo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 30 de septiembre de 2020, en Autos núm. 879/19, seguidos a instancia de Cirilo, en reclamación sobre DESPIDO, contra AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE INNOVACIÓN, DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA) y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1803.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1803.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.