Sentencia Social Nº 609/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2948/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00609/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103028

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002948 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000831/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de OVIEDO

Recurrente/s:CALERAS DE SAN CUCAO SA

Abogado/a:IVAN SOLANA CARMONA

Recurrido/s:Indalecio , INSS INSS , TGSS

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 609/12

En OVIEDO, a veinticuatro de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002948/2011, formalizado por el Letrado D. IVAN SOLANO CARMONA, en nombre y representación de CALERAS DE SAN CUCAO SA, contra la sentencia número 395/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000831/2010, seguidos a instancia de CALERAS DE SAN CUCAO SA frente a Indalecio , INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:CALERAS DE SAN CUCAO SA presentó demanda contra Indalecio , INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 395/2011, de fecha catorce de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Indalecio presta sus servicios para la empresa 'Ismael Calzón Alfonso SL' con la categoría profesional de Conductor-mecánico, desde el año 2006.

2º.-El 22 de julio de 2009 los silos nº1 y 2 disponían de un descargador telescópico de fuelle rígido y de un cono que se acopla en la boca de la cuba situada en la parte superior. Los silos nº3 y 4 no disponían del fuello sino de una especie de saco (material no rígido) que estaba sujeto a la boca del silo; los mecanismos de descarga de estos silos nº3 y 4 habían sido retirados y enviados al desguace por no estar en buenas condiciones. El proceso consiste en colocar el fuello en la boca del camión y mediante una botonera el empleado de Caleras abre o cierra la guillotina; es frecuente que en el proceso se formen bóvedas de cal sobre la boca de salida que la atascan; el problema se soluciona inyectando aire para romper la bóveda y lograr que por gravedad continúe el trasvase, lo que ocasiona que cuando se desatasca, la cal y el aire salen con gran fuerza y pueden extraer el conducto del camión, con el consiguiente riesgo de caída del material fuera del vehículo.

Las normas de seguridad de Caleras de San Cucao para los camiones cisterna, establecen el siguiente procedimiento de carga:

- se pesa la tara y se deja pasar al chófer a la zona de las carpas para abrir las bocas de carga, utilizando casco, botas de seguridad y guantes, con la barandilla de protección desplegada y debidamente instalada.

- Después de abrir las bocas, el conductor espera a que venga el cargador designado por Caleras a darle las instrucciones pertinentes.

- La operación de carga la dirige y ejecuta el personal asignado por Caleras, utilizando arnés de seguridad.

- Se prohíbe la estancia de personas en el radio de acción del vehículo y de otros que participen en las operaciones (pala cargadora......).

- Una vez cargado del vehículo, se cierran las bocas de carga con las mismas medidas de protección que para su apertura.

- Después de la carga, se pesa en la báscula.

3º.-El 22 de julio de 2009 el citado trabajador se encontraba durante su jornada de trabajo, en las instalaciones de Caleras de San Cucao SA con el fin de cargar de cal su camión. Se colocó debajo del silo nº1 pero sin cargar pasó al silo nº3.

El trabajador de Caleras asignado fue Elias . El conductor se dirigió a comprobar el manómetro situado en la parte trasera lateral del camión, llevando puesto el casco y las gafas de protección, cuando en el proceso de desatasco de la boca del silo, se produjo la salida de cal con fuerza que cayó encima del conductor y le produjo lesiones oculares graves.

El lesionado no se le reconoció grado alguno de incapacidad permanente.

4º.-El 23 de junio de 2009, el trabajador accidentado firmó un documento presentado por Caleras de San Cucao SA en el que reconoció haber recibido, leído y entendido las normas de riesgos y medidas preventivas, el plan de emergencia, las normas de orden y limpieza, el específico para chóferes y camioneros: normas de seguridad de camiones caja o bañera, normas de seguridad de camiones cisterna o cuba y las de manejo de grúas y polipastos, y el específico de tareas de mantenimiento y/o construcción y/o derribo.

5º.-Por estos hechos se siguieron diligencias previas en el juzgado de Instrucción nº4 de Oviedo (autos nº2965/2009).

Emitió informe el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales que concluyó que la causa del accidente era la caída sobre el trabajador de materiales desde la manga flexible de carga del silo nº3 al no haber hecho buen acople con la boca del camión, cuando el trabajador estaba colocado en zona de riesgo, al lado del camión, cuando estaba cargando.

Como medidas de prevención propuso que se dispusiera de un sistema de carga que impida los derrames del material y que el trabajador permanezca en la cabina del camión durante el tiempo de carga.

6º.-La Inspección levantó Acta de Infracción nº86249/09 que motivó el inicio de un expediente sancionador en materia de riesgos laborales; fue suspendido durante la tramitación del procedimiento penal, tal como se acordó en resolución de 2 de diciembre de 2009. Una vez reanudada la tramitación, se dictó resolución el 1 de julio de 2010 en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial imputable a Caleras de San Cucao SA en el accidente relatado anteriormente, y se le imponía un recargo en todas las prestaciones de Seguridad Social del 50%. Frente a esta resolución, la citada empresa presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 17 de agosto. Interpuso la demanda el 27 de septiembre.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda interpuesta por CALERAS DE SAN CUCAO S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Indalecio y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CALERAS DE SAN CUCAO SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de noviembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de diciembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimando la demanda deducida por la empresa Caleras de San Cucao S.A., vino a confirmar la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de julio de 2010 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Indalecio el día 22 de julio de 2009, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquéllas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa Caleras de San Cucao SA.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandante, que en el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación del trabajador accidentado, interesa sea revocada la sentencia de instancia declarando improcedente el recargo de prestaciones del 50% por omisión de medidas de seguridad y la nulidad de la resolución del Instituto demandado por la que se acuerda su imposición, y subsidiariamente solicitando que se minore para dicha empresa recurrente el recargo al 30%.

En el recurso interpuesto se formula por la entidad empresarial recurrente un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , encaminado a la revisión fáctica de la sentencia de instancia, interesándose la revisión de los hechos probados segundo y quinto de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las siguientes:

a- la inclusión al final del hecho probado segundo del siguiente texto que propone: '...En condiciones anormales (por ej: si superara las 41 toneladas de peso bruto o superara el pedido) se procederá a descargar la cisterna.' Apoya tal pretensión en la documental que obra incorporada a los folios 98 a 103, -Normas de Seguridad para camiones cisterna; Procedimiento de carga- y en concreto el folio 100.

b- en el hecho probado quinto interesa que tras indicar el mismo... 'cuando el trabajador estaba colocado en zona de riesgo'... se añada el texto que propone 'contraviniendo la normativa de seguridad de la empresa...', apoyando tal pretensión revisora en la documental obrante a los folios 239 a 253 -informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales- señalando en concreto el folio 243.

Sobre tales intentos revisores resulta preciso tener en cuenta que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -.

En su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación y sólo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción, de las consecuencias jurídicas pertinentes dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1)que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3)se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4)que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5)que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no ser suficientes para cambiar la resolución del litigio; 6)que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632), conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta tales consideraciones expuestas, las propuestas revisoras no pueden tener favorable acogida debiendo permanecer sin sufrir alteración el ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia recurrida habida cuenta de que el párrafo que se pretende introducir, dentro del hecho probado segundo, en la parte que recoge el procedimiento de carga que las normas de seguridad de Caleras San Cucao establece para los camiones cisterna, no tiene relevancia o trascendencia alguna en orden a una posible modificación del fallo, por cuanto ya consta en el procedimiento transcrito en el hecho cuya modificación se postula que después de la carga es cuando se pesa el vehículo. Por otro lado la revisión postulada del hecho probado quinto no resulta directamente de la documental invocada, tratándose más bien lo pretendido no de la incorporación al relato de un dato fáctico sino de una propia valoración jurídica, que como tal no tiene acomodo en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.-Por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia en el segundo motivo de suplicación, por la empresa recurrente, la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

La empresa recurrente tras referirse a los requisitos que han de concurrir para la imposición del recargo de prestaciones, señala que cuando el trabajador no adopta las medidas de prevención y protección que le indica la empresa, y consecuentemente, sobreviene un accidente de trabajo, no cabe exigir por el mismo, responsabilidad alguna a la empresa, entendiendo que en el presente caso, el resultado dañoso ha sido debido a la sola y exclusiva actuación negligente del propio trabajador, que descendió del camión estando absolutamente prohibido, produciéndose entonces una ruptura en el nexo causal que debe darse para imponer el recargo entre la infracción preventiva cometida por el empresario y el resultado dañoso para el trabajador, habiendo sido la actuación temeraria y negligente por parte del transportista y no otra la causa del accidente, por lo que concluye afirmando que no ha lugar a la imposición del recargo de prestaciones en la medida en que la actuación temeraria del trabajador al bajar de la cabina, rompe la relación de causalidad. Finalmente se indica por la empresa que se mantiene la petición subsidiaria realizada en la demanda de rebajar el recargo de prestaciones al 30% por los mismos motivos, dice, reflejados en la misma.

Un resumen de los criterios doctrinales sobre la figura regulada en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009 (recurso 2304/2008 ). Esta sentencia recogiendo la jurisprudencia formada en la materia expone, entre otros, los siguientes fundamentos:

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2006 (rec. 3970/2004 ) resolviendo supuesto similar que: ' (...) Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c , como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

'1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art.5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

(...) No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

(...) La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art.20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' (art.14.2 y 4 LPRL) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' (art.15.4 LPRL).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts.19.1 ET y 14 LPRL). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art.19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art.29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

Pues bien en el presente caso el motivo de censura jurídica debe decaer, pues partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, y del que necesariamente ha de partir esta Sala, ha de considerarse que la sentencia impugnada no incurre en la infracción denunciada, habiendo realizado la Magistrada a quo un detallado análisis en los fundamentos de derecho que cabe asumir íntegramente y de los que resulta que en el accidente sufrido por el trabajador Sr. Indalecio el día 22 de julio de 2009 cuando se encontraban en las instalaciones de la empresa demandante con el fin de cargar de cal su camión, concurren hechos que demuestran el incumplimiento habido por parte de la empresa demandante de normas de seguridad y la relación de causalidad entre tal incumplimiento y el accidente acontecido y sufrido por el trabajador. En efecto consta como el trabajador se colocó, con el fin de cargar su camión de cal, primero debajo del silo 1º pasando, sin cargar al silo 3º. El silo 1º y 2º disponían de un descargador telescópico de fuelle rígido y de un cono que se acopla en la boca de la cuba situada en la parte superior. Pero en los silos 3º (bajo el que el trabajador se colocó para la carga de cal) y 4º, estos mecanismos de descarga estaban retirados y habían sido enviados al desguace por no estar en buen uso, no disponiendo tales silos de fuelle sino de una especie de saco (material textil no rígido) que estaba sujeto a la boca del silo, mecanismo éste que no dirige la cal a la boca, ni opone resistencia a la fuerza de la cal y el aire que se ha de insuflar cuando se atasca la salida, atasco, que por la formación de una bóveda de cal en el orificio de salida, se produce de manera habitual siendo también habitual el sistema de insuflar aire para producir el desatasco, saliendo entonces la cal y el aire con gran fuerza pudiendo extraer el conducto del camión, con el consiguiente riesgo de caída de material fuera del vehículo. Estando colocado el camión debajo del silo 3 el accidente se produjo, cuando en un proceso de desatasco de la boca del silo, se produjo entonces la salida de cal con fuerza, que cayó encima del conductor, que se encontraba situado en la parte trasera lateral del camión a la que se había dirigido para comprobar el manómetro, que se encuentra fuera de la cabina, para determinar la cantidad que faltaba por cargar.

Todo ello es demostrativo de la infracción de la normativa vigente en la materia, a la que se refiere la Magistrada a quo en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida -a la que ninguna referencia expresa hace la recurrente- y de la concurrencia, en el presente caso, de la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa recurrente, que en directa relación causal motivaron la producción del evento lesivo, pues el equipo de trabajo empleado para la descarga resultaba totalmente inadecuado, dada la falta de acople, para prevenir el riesgo habitual que había de proyección de cal, toda vez que el conducto de trasvase estaba formado por un material tipo saco sin rigidez y sin ningún elemento que lo acoplara debidamente a la boca del camión, y por ello su incumplimiento del deber y obligación en materia de seguridad en el trabajo, legal y reglamentariamente impuesta, es constitutivo de un ilícito laboral, que determina que sea exigible a la misma la responsabilidad impuesta por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Es cierto que cuando aconteció la precipitación de cal fuera del conducto que servía para su trasvase, el trabajador accidentado se encontraba en la parte trasera del camión, pero ello no supone la imprudencia temeraria ni tan siquiera grave que entiende la parte recurrente que concurre, pues el trabajador se encontraba fuera del camión con la finalidad de comprobar el manómetro que estaba situado en dicha parte trasera lateral para determinar la cantidad que quedaba por cargar, siendo lo cierto que la causa directa y determinante del accidente no es el encontrarse el trabajador en la parte trasera del camión sino el haberse empleado por la empresa recurrente un equipo de trabajo inadecuado, y si bien las normas de seguridad de la empresa determinaban que se prohibía la estancia de personas en el radio de acción del vehículo, hay que tener en cuenta que no basta con el mero establecimiento de normas a seguir en el procedimiento de carga dentro de su centro de trabajo, sino que la empresa en todo caso debe velar por su cumplimiento efectivo y adoptar todas las medidas de seguridad y de protección que resultaran necesarias, siendo lo normal que de no encontrarse el manómetro en el interior de la cabina, el conductor, debiendo de verificar la cantidad de material que se tiene que introducir en el camión, lo que era una práctica habitual, se situara fuera de la cabina para llevar a cabo tal verificación con el manómetro, resultando además que en todo caso las medidas preventivas deben prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, debe rechazarse el motivo y el recurso, incluida la pretensión no argumentada en el recurso de que se minore para la recurrente el recargo al 30%, remitiéndose la parte recurrente a los motivos reflejados en la demanda, pues no existe dato constatado alguno que permita apreciar que el porcentaje del 50% confirmado por la Juzgadora de instancia no resulte correcto, ponderado y ajustado a derecho, dada la peligrosidad de la actividad, el empleo por la empresa de un equipo de trabajo totalmente inadecuado y sin las mínimas medidas necesarias de seguridad, la habitualidad del riesgo y toda vez que la conducta del trabajador no resulta estimada como descuidada ni imprudente, lo que conlleva la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CALERAS DE SAN CUCAO SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Indalecio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Condenando a la referida empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir, al que se dará el destino legal, y a abonar al Letrado de la parte impugnante, en concepto de honorarios, la suma de 300 euros.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fechade notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.