Sentencia Social Nº 609/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 156/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150005036
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 156/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 377/2015
Recurrente: Cecilio
Representante: IVAN RAFAEL MARTIN AGUILAR
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:LETRADO INSS
Recurso de Suplicaci ón número 156/2016
Sentencia número 609/2016
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a catorce de abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta
por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales
conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido,
interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 13 de julio de 2015 , en el que
ha intervenido como parte recurrente DON Cecilio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don
Iván Martín Aguilar; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de mayo de 2015, don Cecilio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de cocinero, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 377/2015, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 29 de mayo de 2015, se celebró el juicio el 13 de julio de ese año.



TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo de admitir y admito la demanda formulada por D. Cecilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez permanente, y revocando la resolución impugnada, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de cocinero, derivada de enfermedad común, debiendo condenar, a la entidad Gestora a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión vitalicia equivalente al 55 % de su base reguladora de 1221,74 ? con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 12-3-15.



CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO: D. Cecilio mayor de edad, nacido el día NUM000 -57, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en el Régimen General, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido, ostentando la categoría profesional de cocinero.



SEGUNDO: Que el actor inició el día 10-6-14 un proceso de incapacidad temporal con alta medica el 6-2-15 y el día 6-3- 15 solicitó la pensión de invalidez. El actor percibe prestación por desempleo desde el 7-2-15.



TERCERO: Que el día 10-3-15 emitió el dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: coxartrosis izquierda.



CUARTO: El día 12-3-15 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados y el 16-3-15 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de invalidez permanente del actor, por no hallarse en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante.



QUINTO: Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 10-4-15 y el 13-5-15 la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor.



SEXTO: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: coxartrosis izquierda.

SEPTIMO: La base reguladora asciende a 1221,74 ?.



QUINTO.- El 30 de julio de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- Así mismo, el 1 de septiembre de 2015, el demandante solicitó la aclaración de la sentencia en el sentido de corregir el porcentaje aplicable a la base reguladora, fijándolo en el 75 por 100, solicitud denegada por auto de 15 de ese mes, por no haberse solicitado en el escrito de demanda.

SÉPTIMO.- El 4 de febrero de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el trabajador y le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente total para su profesión de cocinero, estableciéndose como porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión el del 55 por 100 de la misma, no así el del 75 por 100, por considerarse -según se había aclarado la sentencia- que esa era una petición no contenida en la demanda. Contra dicha resolución, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución en ese concreto extremo , articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], denuncia la infracción del artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS]; y la Resolución de 11 de abril de 1990, de la Secretaría General para la Seguridad Social, por la que se fijan criterios para la aplicación del complemento del 20 por 100 a reconocer a los pensionistas de invalidez permanente total para la profesión habitual, mayores de cincuenta y cinco años , sosteniendo que, al tener el trabajador 55 años, el porcentaje aplicable a la base reguladora debía ser el del 75 por 100.



TERCERO.- El artículo 139.2, párrafo segundo, de la LGSS establece que los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Dicho incremento viene establecido reglamentariamente en el artículo 6.3 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social , según el cual dicho incremento consistirá en un 20 por 100 de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión.



CUARTO.- La cuestión relativa a si para el reconocimiento de una incapacidad permanente total cualificada es preciso que se solicite expresamente o de manera específica por el interesado o, por el contrario, esa petición ha de entenderse comprendida en la más amplia de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo , ha sido unificada por la Sala de lo Social en el sentido de que la petición de incremento del 20 % está ínsita en la pretensión de la actora cuando solicita ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta (...), no ya solo la aplicación del principio aludido de que « quien pide lo más pide lo menos » (...), sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal. Así mismo, ha afirmado que no cabe duda que, si se entiende que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de del 13 de noviembre de 2000 [ROJ: STS 8226/2000 ] y 11 de diciembre de 2000 [ROJ: STS 9039/2000 ], doctrina aplicada por esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4269/2014 ] y 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 906/2015 ], entre otras).



QUINTO.- En el supuesto examinado, tal como se ha anticipado, la súplica de la demanda contenía una petición principal, la del grado de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente, la del grado total, sin precisión alguna sobre su incremento (folio2 y 4), el cual fue rechazado por la sentencia de instancia por considerarse, según las razones contenidas en el auto de aclaración, que no se había solicitado en la súplica de la demanda (folios 83 a 85).



SEXTO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial citada, ha de acogerse el motivo de infracción formulado, reconociéndose el incremento previsto en la norma legal citada, pues la trabajadora estaba a punto de cumplir los 58 años en la fecha del hecho causante, su profesión era la de cocinero y se hallaba en situación de desempleo, percibiendo la prestación correspondiente (hecho probado primero y segundo).

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Cecilio y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 13 de julio de 2015 , en el único sentido de fijar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión concedida, en el setenta y cinco por cien (75 %), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 007916; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 007916. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.