Sentencia SOCIAL Nº 609/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000609/2019
Rollo número 528/2019
F.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 528 de 2019 (Autos núm. 104/18), interpuesto por la parte demandada
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número dos de Zaragoza, de fecha 5 de junio de 2019; siendo demandante Dª. Enma sobre Incapacidad
Permanente Total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Enma contra INSS sobre Incapacidad Permanente Total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 5 de junio de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que , estimando la demanda en su petición subsidiaria formulada por Enma frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora, con los derechos económicos que de ello se derivan sobre una base reguladora de 426,02 euros, con fecha de efectos del cese en la actividad'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Enma con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 .1977, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con alta desde 2014 y con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de agricultora.



SEGUNDO.- Con fecha 10.03.2017, la Sra. Enma inició proceso de IT. Con posterioridad, y constante esta situación de baja, iniciado proceso de incapacidad permanente respecto de la actora, en fecha 23.05.2017 el EVI emite dictamen-propuesta con arreglo al cual el INSS, en fecha 24.05.2017, deniega la prestación de IP de la actora por no existir modificación en la calificación de la incapacidad permanente existente con anterioridad. Interpuesta reclamación previa en fecha 17.10.2017, tras nuevo dictamen-propuesta del EVI en fecha 21.11.2017, la misma es desestimada por resolución de fecha de salida 21.12.2017. En fecha 07.03.2018 la demanda, tras haber interpuesto demanda judicial en fecha 06.02.2018, dirige nueva reclamación previa frente al INSS respecto de la resolución de fecha 24.05.2017, siendo la misma nuevamente desestimada por resolución de fecha de salida 12.03.2018.



TERCERO.- La actora en el año 2015 presentaba hernia discal con inestabilidad segmentaria a nivel L4L5, realizándose cirugía lumbar en mayo de 2016 con realización de laminectomía + discectomía + artrodesis posterior L4L5. La evolución inicial fue satisfactoria pero se produjo luego un empeoramiento progresivo a los meses con aumento de dolor lumbar. En las prueba de imagen presentaba degeneración importante a nivel lumbar, habiendo tenido que realizarse una cirugía con artrodesis lumbar. El 14.09.2018 se realizó rizólisis lumbar articular a nivel L23 L34 L45 L5S1 con el fin de disminuir su dolor lumbar sin conseguir mejoría. A fecha 26.04.2019 la actora presenta dolor continuo lumbar y glúteo, que no mejora a pesar de tratamiento con Palexia, así como dolor cervical. Se aprecia contractura de la musculatura paravertebral, con parestesias en ambas extremidades inferiores de predominio izquierdo. En EMG se informa de afectación L5 izquierda.

La demandante, por esta patología degenerativa en el raquis y por la artrodesis lumbar y el dolor residual que le causa -todo ello de carácter crónico- no puede cargar pesos, realizar esfuerzos importantes, agacharse, bipedestación prolongada y mantener posturas forzadas durante periodos largos de tiempo. En la actualidad deambula con apoyo externo.

Por las patologías descritas ut supra, la actora tiene prescrita medicación analgésica opioide y neuromoduladora. Por su dolor residual ha sido valorada y tratada por la Unidad del Dolor, sin mejoría sustancial en su clínica dolorosa.

La Sra. Enma presenta también fibromialgia, ya informada en 2008. Desde el año 2010 hasta 2015 estuvo en tratamiento invasivo parenteral. En 2016 se determinaron 18/18 puntos de fibromialgia, dolor a la presión a los 180mmhg, índice de dolor generalizado 13/19, índice de severidad 12/12. Esta patología persiste en la actualidad y se valora en grado II-III según clasificación 'Clínic' para fibromialgia.

La actora, finalmente, padece un trastorno adaptativo mixto persistente, condicionado a la evolución de sus patologías orgánicas.



CUARTO.- A fecha 15.01.2018 la actora tomaba como tratamiento crónico yantil retard 25 mg (estupefaciente) (2 cada 24 horas), escitalopram 20 mg (1 al día), orfidal 1 mg a demanda (3 cada 24 horas), noctamid (2 cada 24 horas), espidifen 600 mg a demanda (3 cada 24 horas) y omeprazol.

A fecha 20.05.2019 la actora tiene prescrito como tratamiento crónico: trazodona 100 mg (1 al día), yantil retard 25 mg (estupefaciente) (1 al día), arcoxia 60 mg (1 al día), noctamid (2 comp cada 24 horas), orfidal 1 mg a demanda (3 comp cada 24 horas), duloxetina 30 mg (2 cap al día) y omeprazol. Y, como trtamtieno agudo: fosfomicina 3.000 mg (1 sobre cada 48 horas), domperidona 1mg/1ml (10 ml cada 24 horas), zaldiar 37,5/25 mg (1 comp al día) y serc 24 mg (1 comp cada 12 horas).



QUINTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente solicitada por la actora -absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual- es de 426,02 euros.



SEXTO.- La demandante inició nuevo proceso de IT en fecha 08.11.2018, en el que continúa.

SEPTIMO.- Forman parte de las tareas que como agricultora ha de realizar la actora las siguientes: manejo de tractores, enganche de maquinaria y su limpieza y mantenimiento, labores de riego.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado dicho escrito.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la Gestora demandada impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente total, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), de dos Motivos en el primero de los cuales denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 71 de la LRJS y jurisprudencia que lo aplica, en concreto la STS de 3/3/2015.



SEGUNDO .- El art. 71 LRJS regula la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social: 'Reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social. 1.

Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal'.

Después de esta regla general, se añade en el inciso segundo del n. 4: 'Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma'.



TERCERO .- En consecuencia, puede reiterarse la reclamación previa, caso de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

Desde antiguo, la doctrina judicial venía manteniendo, dado el carácter interruptor de la prescripción que tiene la reclamación previa, que, si la misma no va seguida de la correspondiente demanda, la acción no queda perjudicada pudiéndose plantear nuevamente la solicitud mientras el derecho no prescriba.

La STS de 15-6-2015, rcud. 2648/14, recoge el conocido criterio de que 'el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71 .2 LRJS, no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad.

Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 7/10/1974 (Ar. 3903), dictada en interés de ley, en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente 'caducado', que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años.

Esta doctrina se ha positivizado en el citado art. 71.4 de la vigente LRJS: '...podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho...'.

Añade la jurisprudencia que 'no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que, en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego, y a la 'ejecutividad' propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP/PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA]. Y si se excepciona de tal consecuencia la 'materia de prestaciones de Seguridad Social', hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia, muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios...' Lo que lleva a concluir al TS que 'la excepción va exclusivamente referida al reconocimiento de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al beneficiario, no a las Entidades colaboradoras, que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma ['materia de prestaciones'; 'alta médica'; 'solicitud inicial del interesado'; 'reconocimiento inicial'; 'modificación de un acto o derecho'; y -sobre todo- 'en tanto no haya prescrito el derecho'], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto, no los términos de la 'prestación', sino la imputación de su responsabilidad, que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia...'.

Se reitera este criterio en la STS de 29-11-2016 (r. 791/15), y en la de 5-7-2017 (rcud. 3980/15), que declara: 'el fundamento que justifica la excepcional posibilidad que concede el art. 71.4 LRJS para rehabilitar la reclamación previa caducada y la revisión de la resolución que adquirió firmeza, encuentra su razón de ser en la consideración estrictamente prestacional de la situación jurídica generada por la inicial pasividad del beneficiario, que mantiene vigente el derecho no prescrito a reclamar la prestación indebidamente suspendida, extinguida o modificada.



CUARTO .- En este caso, cumplida por la parte demandante la subsanación del requisito de reclamación previa, presentando la correspondiente reclamación administrativa a la Entidad Gestora tras el requerimiento efectuado por el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), por caducidad de la anterior reclamación previa, se desestima el Motivo de recurso formulado con este objeto.



QUINTO .- Por igual vía procesal se funda el recurso de la Gestora en la infracción de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, TR de 30-10-2015, redactado el art. 194 conforme a la DT 26ª del citado TR de 2015, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece la demandante, no carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de agricultora.

La invalidez permanente es definida en los arts. 193 y 194 - DT 26ª- de la LGSS de 30-10-2015, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.



SEXTO .- La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de agricultora, sea de forma autónoma o dependiente, por las dificultades causadas por la lumbalgia y dolencias asociadas padecidas, realizada artrodesis lumbar en 2016 a la que ha seguido un empeoramiento progresivo del estado de su raquis lumbar, con fuerte dolor cronificado, también a nivel cervical, lo cual le impide cargar pesos, realizar esfuerzos importante y la bipedestación prolongada, exigencias ordinarias y habituales de las tareas fundamentales de la profesión citada.

SÉPTIMO .- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la enfermedad inhabilita para las tareas del oficio o de cualquier actividad laboral, con la intensidad legalmente requerida para cada grado, prueba que en este caso la sentencia estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 528 de 2019, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que: - Contra esta sentencia pueden preparar Recurso de Casación para Unificación de Doctrina ante el Tribunal Supremo, por conducto de esta Sala de lo Social, en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la Sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones - En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos