Sentencia Social Nº 6091/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1605/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0004715

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001605 /2016MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000926 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Diego

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001605 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE NOGUEIRA ESMORIS, en nombre y representación de Diego , contra la sentencia número 50 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000926 /2013, seguidos a instancia de Diego frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Diego presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50 /16, de fecha uno de febrero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: D. Diego , nacido el NUM000 de 1952, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el n° NUM001 , de profesión PINTOR, solicitó el 30 de mayo de 2013 prestaciones de incapacidad permanente.

Segundo: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 19 de junio de 2013, previo dictamen propuesta del EVI de 17 de junio de 2013, se deniega la prestación solicitada por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, así como por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para causa pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta, ni cumplir el requisito de, al menos un quinto, de dicho periodo dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, según expediente administrativo cuyo contenido se reproduce íntegramente.

Tercero: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación administrativa previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 19 de julio de 2013.

Cuarto: El trabajadora acredita 4.331 días cotizados en España, correspondiendo 367 días a pagas extraordinarias, siendo el último periodo cotizado el comprendido entre el 15 de marzo de 2007 y el 31 de mayo de 2007 (78 dias).

Quinto: El actor ha estado dado de alta como demandante de empleo un total de 1.123 días desde el 10 de octubre de 2000 al 2 de diciembre de 21005, siendo el último periodo el comprendido entre el 5 de noviembre de 2012 Y el 2 de diciembre de 2015.

Sexto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 14 de junio de 2013) el actor presenta el siguiente cuadro clínico: 'Fractura L1 conminuta con invasión de canal. Fx de pelvis y sacro. Síndrome de dependencia del alcohol.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se desestima la demanda formulada por D. Diego frente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a dicha entidad gestora de las pretensiones frente a ella dirigidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diego formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/4/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31/10/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente al INSS absolviendo a dicha entidad gestora de las pretensiones frente a ella deducidas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el siguiente infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto:' Que con fecha 17/7/2013 se dictó dictamen propuesta por el EVI declarando al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Pretensión de adición fáctica que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 28 de los autos ; y la sala estima que la misma no puede prosperar , pues si bien es cierto que al folio 28 de los autos obra dictamen propuesta del Equipo de valoración de incapacidades de fecha 17 de julio de 2013 en la que propone declarar al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, lo cierto es que se dicta en un expediente distinto el expediente número NUM003 y las resoluciones impugnadas en la demanda van referidas a otro expediente el NUM002 ; y en este expediente se le deniega las prestación solicitada por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que corresponde y por no reunir el periodo de 15 años exigidos para causar derecho a pensión en grado de absoluta y gran invalidez en situación de no alta ni cumplir el requisito de al menos un quinto de este periodo este comprendido en los últimos 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante,debiendo continuar bajo tratamiento medico ; de hecho el actor en el escrito de reclamación previa alude al expediente nº NUM003 , y en la resolución resolviendo la reclamación previa desestima la misma por identidad motivos de falta de carencia genérica y especifica. Y de hecho el actor en demanda no hace la más mínima alusión a la propuesta que ahora pretende introducir como HDP nuevo , y que debe corresponder a un expediente posterior , pues es incluso de fecha posterior a la fecha de la reclamación previa presentada por el actor , con lo cual al ir referida a un expediente distinto con distinta fecha de hecho causante y efectos económicos distintos , es obvio que no puede adicionarse el citado HDP en el relato fáctico de la citada sentencia , por lo que la petición de adición fáctica no puede prosperar .

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por vulneración del artículo 137.4 de la LGSS en relación con los artículos 11.1b ) y 12.2 de la orden de 1574/1969 en relación asimismo con el artículo 117.1 de la LGSS y art 126 del mismo texto legal ., alegando en esencia que el actor reúne todos y cada uno de los requisitos necesarios para acceder a la prestación de invalidez en la situación de accidente no laboral , pues fue declarado afecto de IPtotal derivada de accidente no laboral a través de dictamen propuesta del EVI obrante al folio 28 ; pues siendo la causa de la invalidez el accidente no laboral y resultando del dictamen del Evi de julio de 2013 que el demandante estaba en esos momentos en situación de alta o asimilada al ser demandante de empleo , es indudable su derecho a la prestación de IPT derivada de accidente no laboral, Por todo lo cual solicita la estimación y que se le declare afecto de IPtotal derivada de accidente no laboral .

. El art. 138.1 LGSS dispone que tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del art. 124 -estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida-, hubiera cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo 138, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período de cotización.

Por lo tanto, lo que debemos de comprobar es si el demandante, para que pueda ser beneficiario de prestaciones por invalidez permanente, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, se encontraba de alta en el Régimen General o en situación asimilada al alta, puesto que el otro requisito necesario de la cobertura de las cotizaciones mínimas previstas en el art. 138.2 TRLGSS no le es exigible al derivarse de un accidente no laboral las prestaciones por invalidez permanente reclamadas.

El art. 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, dispone que se encuentran en situación asimilada a la de alta quienes estén en la situación legal de desempleo, total o subsidiado, y en la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

Como señala la STS de 25 de julio de 2000 , 'en cuanto al requisito de alta o situación asimilada, la legislación ha ido atemperando su rigor mediante la ampliación de las asimilaciones al alta en una evolución que ha llegado hasta ahora al RD 84/1996, de 26 de enero, cuyo artículo 36.2 considera para todas las prestaciones del sistema como situación asimilada al alta a la derivada del paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado (que en disposiciones reglamentarias anteriores se había establecido ya para la muerte y supervivencia y la invalidez), siempre que «se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo». Como se ha expuesto con detalle en nuestra sentencia de 14 de abril de 2000 , la jurisprudencia ha exigido en principio que tal inscripción como demandante de empleo que permite conservar la situación de asimilación al alta debe mantenerse sin interrupciones (TS, IV, 29-5-1992, 22-3-1993 y 1-4- 1993). Pero tal criterio general, continúa diciendo la sentencia citada de 14 de abril de 2000 , encuentra algunas excepciones en las que, a pesar del alejamiento temporal del mercado de trabajo, se entiende que sigue vivo el «animus laborandi» del asegurado. Así, se ha afirmado que un «interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo» no revela «la voluntad de apartarse del mundo laboral» (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999). La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su «carrera de seguro», y también la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal. Lo que debe contar, en definitiva, en la apreciación del requisito de alta o situación asimilada es el cumplimiento de la finalidad del mismo que es la selección como beneficiarios de las prestaciones contributivas de aquellos asegurados que han mantenido su voluntad de permanencia en el mundo del trabajo a lo largo de las distintas etapas de su vida activa'.

Trasladando esta doctrina al caso de autos, el actor en el momento de solicitar la prestación de IPtotal o parcial derivada de accidente no laboral no se encontraba de alta o situación asimilada al alta , pues si bien es cierto que figura como demandante de empleo a partir del 2 de diciembre de 2012 , lo cierto es que desde el fin de la última cotización el 31 de mayo de 2007 hasta la inscripción como demandante de empleo ha dejado transcurrir cinco años y cinco meses y no consta que con anterioridad a diciembre de 2012 haya permanecido como demandante de empleo y se desconocen los motivos por los que ha estado tan largo espacio de tiempo apartado del mercado laboral .por lo que en el presente supuesto las interrupciones tan extensas son reveladoras de un ánimo contrario al animus laborandi ; en consecuencia no puede ser considerado el actor en situación asimilada al alta . Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Diego contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de La Coruña en los autos nº 926/2013 seguidos a instancias del actor contra al INSS sobre invalidez permanente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.