Sentencia Social Nº 6099/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8101/2011 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8009729

RM

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 19 de septiembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6099/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 28 de julio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 198/2011 y siendo recurrido INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar la demanda presentada per Doña. Consuelo -DNI NUM000 -- en contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, i absoldre l'entitat demandada de totes les pretensions contingudes a la demanda, i confirmar la resolució administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'I.-La demandant va néixer el NUM001 -52 i consta afiliada a la Seguretat Social amb el núm. NUM002 , i es troba en situació d'alta o assimilada a l'alta en el règim especial d'empleats de la llar. El 15-10-10 va sol·licitar el reconeixement de la incapacitat permanent i en data 03-12-10 es va dictar resolució de la Direcció provincial de l'INSS de Barcelona per la qual es declarava que no procedia reconèixer la demandant en cap grau d'incapacitat permanent per no reunir els requisits necessaris. En contra d'aquesta resolució, la beneficiària va interposar la reclamació prèvia, que va ser desestimada per una nova resolució del mateix centre directiu de l'INSS de data 25-01-11 (expedient administratiu).

II.-En data 10-11-10 l'ICAM va emetre un dictamen en què valorava que l'actora presentava les següents lesions i seqüeles: 'Fibromialgia. Sde. De fatiga crónica. Sde. Seco, en tto. y control evolutivo. Fucionalismo conservado' (expedient administratiu).

III.-La base reguladora de la incapacitat permanent total per a la professió habitual derivada de malaltia comuna és de 254,21 € mensuals i la data d'efectes de 10-11-10. La base reguladora de la incapacitat permanent parcial per a la professió habitual derivada de malaltia comuna és de 738,90 € mensuals (conformitat explícita de les parts).

IV.-El demandant presenta les següents lesions i seqüeles: Fibromiàlgia grau II, síndrome de fatiga crònica grau II i síndrome seca de mucoses en tractament i control. Artropatia degenerativa osteoarticular. Trastorn adaptatiu mixt de grau moderat.

V.-La professió habitual de la demandant és la d'empleada de la llar (fet no controvertit).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En su primer Motivo, al amparo, según indica, de lo prevenido en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, pretende el recurrente la modificación de parte del hecho probado IV de la sentencia recurrida.

Y tras desglosar los informes médicos que cita a los folios 125-127 entiende que:' Debería añadirse al hecho probado IV las consecuencias invalidantes que conlleva el cuadro clínico que la Sra. Consuelo padece ' ; lo que ya de entrada, y sin perjuicio de lo que luego se ha de razonar, merece el completo rechazo al ser función de la pericial constatar hechos pero no las consecuencias de ello a efectos invalidantes, al ser tal una cuestión jurídica a analizar por el Magistrado de instancia y, en su caso, a impugnar por la vía de derecho; como aquí, por otro lado, se hace en el adecuado Motivo por examen del derecho.

Asimismo funda la revisión del citado hecho probado IV en su pericial médica a los folios 36 a 47, pretendiendo prácticamente su transcripción, en el sentido de así expresar las siguientes dolencias; Artropatía degenerativa: en rodilla, tarso y manos con episodios de inflamación articular, nódulos de heberden en IFP, rizartrosis; Síndrome Fatiga Crónica grado II: fatiga a moderados esfuerzos, alteración de memoria de retención y de concentración, parestesias distales, cefalea tensional, insomnio, inestabilidad motora; Fibromialgia grado II: limitación a la flexión de carpo, sinovitis digital y antebranquial, dolor a la palpación de 15/18 puntos FM sin hiperalgesia; Síndrome seco mucosas: boca con faringe y conjuntivitis eritematosas; Distimia con tendencia habitual a la depresión melancolía en relación al dolor.

El Motivo se desestima porque olvida que si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, ésta debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, dada su amplia facultad para la valoración de la prueba ( artº 97.2 LPL ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente en que coincide en tal aspecto con la resolución administrativa adverada por el informe médico de la Entidad Gestora. Frente a ello no puede triunfar lo que viene a ser el puro subjetivismo de la parte, que no identifica un error evidente del juzgador en base a una prueba concreta y específica sino que se limita a formular su propio criterio valorativo, tratando de introducir una patología que, en diversos aspectos, ya recoge el hecho a modificar, y que se basa en la confección del nuevo hecho probado a retazos de la prueba practicada y por él aportada, para lo que no existe base legal alguna sino todo lo contrario.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez 'a quo', aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias»

SEGUNDO.-En su Motivo segundo, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril , al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alega el recurrente la infracción del art. 136.4 de la Ley General de la Seguridad Social en base a lo que ahí se razona, entendiendo que las lesiones de la actora son constitutivas de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de empleada de hogar o, subsidiariamente, en el grado de Parcial y derivada de enfermedad común.

En cuanto la incapacidad permanente parcial se define en el vigente texto legal ( artº 137 1 a) LGSS -74 en relación con la disp. Transitoria quinta bis de la vigente LGSS, y artº 3.1 D. 1646 /1972 ) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador o en relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.)

Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto, poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral ( STSJ Cat 24-4-06 )

Siendo la dolencia que más se preconiza la de fibromialgia y fatiga crónica conviene partir de la doctrina judicial que ha establecido las siguientes pautas interpretativas:

'Respecto a la fibromialgia , ésta es una enfermedad crónica reconocida por la OMS ya desde 1992. Es una enfermedad de etiología desconocida que se desencadena a partir de una enfermedad vírica o bacteriana, una situación traumática u otras causas, y en la que el estrés juega un importante papel de agudización de la enfermedad. Supone, según la ciencia médica, el padecimiento de una enfermedad crónica, de etiología incierta, que se caracteriza por una clínica de algias generalizadas, musculares, y óseas, incluso cefaleas, que cursan habitualmente con cansancio, alteraciones del sueño, ansiedad o depresión y déficit de fuerza muscular. Además de ser una enfermedad crónica, es discapacitante y puede llegar a producir incapacidad para el normal funcionamiento en la vida diaria en aquellos enfermos que alcanzan un nivel severo o grave de la enfermedad. Los criterios de diagnóstico son: a) dolor difuso al menos durante tres meses y que afecten tanto al lado derecho como al izquierdo del cuarto y hacia arriba o por debajo de la cintura. Dolor en el esqueleto axial; b) puntos dolorosos, identificándose 18 puntos de dolor repartidos en 9 pares a ambos lados del cuerpo, considerándose que si son positivos 11 de los 18 puntos, el paciente tiene dolor difuso, y se han descartado otras patologías, el diagnóstico es claro respecto la fibromialgia . Respecto de los grados de fibromialgia , el Ministerio de Sanidad y Consumo, editó en 2003 un monográfico sobre la misma, en el que se determina que el grado I supone una afectación vital leve, el grado II una afectación vital moderada, y el grado III supone afectación vital severa, con marcada interferencia en actividades de la vida diaria.

Respecto al síndrome de fatiga crónica, ésta es una afección compleja y debilitante, caracterizada por una fatiga intensa que no remite tras el descanso en cama y que puede empeorar con la actividad física o mental. Es una situación clínica de causa poco conocida y curso persistente en la cual predomina la presencia de una intensa e inexplicable fatiga a mínimos esfuerzos. La fatiga afecta tanto a la esfera física como mental y no mejora con el descanso. Según los diversos estudios médicos sobre dicha enfermedad, para alcanzar el diagnóstico es necesario cumplir los siguientes criterios: a) padecer una fatiga crónica grave durante seis o más meses que no sea consecuencia de ninguna dolencia conocida; b) presentar cuatro o más de los siguientes síntomas: deterioro sustancial de la memoria o la concentración a corto plazo, faringitis o amigdalitis, nódulos linfáticos sensibles, mialgias, altragias múltiples sin hinchazón o eritema, cefaleas de una clase e intensidad no sufrida anteriormente, alteración del sueño y malestar que persiste 24 horas después de un esfuerzo. Y tales síntomas tienen que haberse presentado, persistente o recurrentemente, durante un mínimo de seis meses y no haber antecedido a la fatiga; c) sintomatología neurovegetativa como por ejemplo disestesias y parestesias en extremidades; d) sintomatología inmunológica, como por ejemplo odinofagia de repetición. La gradación que para la misma establecen los cuadernos de buena praxis del colegio de médicos de Barcelona, en base a los criterios 'Hochberg MC', se divide en cuatro grados: grado I: fatiga ocasional oscilante, sin limitación significativa en la actividad laboral y actividades de la vida diaria; grado II: fatiga persistente oscilante, pero sin mejoría, con marcada repercusión en la actividad laboral y actividades de la vida diaria; grado III: fatiga importante que no permite ni ocasionalmente realizar ninguna actividad laboral y que limita en más de un 80% las actividades de la vida diaria; grado IV: fatiga extrema que precisa ayuda de otras personas para las actividades personales básicas y que imposibilita la autonomía en las actividades de la vida diaria. '(STSJ Cat. 24/1/2012 )

Y añade la citada doctrina: ' Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( STSJ Madrid de 6.6.2005 y de 27.2.2006 ). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11 (en el caso que nos ocupa, el único informe que hace mención a la cuestión los cifra en 15 puntos gatillo), conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ de Cataluña núm, de 10.12.2004 )

En el supuesto ahora contemplado hemos de partir de las lesiones que se reconocen en el hecho probado IV, donde se fija que actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: Fibromialgia grado II, síndrome de fatiga crónica grado II y síndrome seco de mucosas en tratamiento y control. Artropatía degenerativa osteoarticular. Trastorno adaptativo mixto de grado moderado.

Y con tal patología se ha de concluir que la actora no ha acreditado en autos una especial repercusión funcional de dicha dolencias, por lo que no sufre una merma superior al tercio para realizar su profesión habitual, pues, como bien concluye la sentencia, las dolencias tiene grado moderado por lo que no se puede presumir actualmente su carácter incapacitante, por lo que se ha de concluir que con tales lesiones la trabajadora puede realizar satisfactoriamente las principales tareas de su profesión de empleada de hogar, al no alcanzar su patología entidad suficiente para alcanzar el 33 % de limitación para el trabajo, exigible para merecer la prestación de una Incapacidad Permanente Parcial, cuanto más para el grado de Total para dicha profesión, por lo que se desestima dicho Motivo.

Por lo expuesto y razonado, la sentencia que desestimando la demanda negó a la actora la Incapacidad Permanente Total y la Parcial, se ajustó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Consuelo , frente a la sentencia de 28 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona , en los autos 198/2011, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los Artículos 220 Y 221 de la LRJS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.