Sentencia Social Nº 61/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 813/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00061/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:813/2011

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:61/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a siete de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 813/2011, interpuesto por D. Urbano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 429/2011, seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 10 'MUTUA UNIVERSAL MUGENAT', U.T.E. PAISAJE DUERO, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente laIlma. Sra. Dª María José Renedo Juárez,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por D. Urbano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES S.S. Nº 10 -MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, U.T.E PAISAJE DUERO, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Urbano , nacido el día 9 de septiembre de 1.981, se halla afiliado a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de Jardinero, con funciones consistentes en conducir el vehículo de trabajo, recogida de desechos, basuras u objetos que se encuentran dentro de las zonas verdes, incluido el vaciado de papeleras utilizando herramientas de mano propias de las labores de limpieza, cargándolo en el camión/furgoneta para su posterior vaciado en la planta de compostaje, desfonde, cavado, escarda del terreno y poda de arbustos, siega de césped y desbroce de praderas, plantaciones de arbolado, arbustos y flor de temporada, carga y descarga de planta o cualquier otro género, limpieza, recogida de hojas y ramas o cualquier otro género, revisión y montaje del sistema de riegos, tratamientos fitosanitarios, utilización de maquinaria, cortasetos, motosierras, soplador, segadoras, desbrozadoras, mulilla...., lo que requiere la realización de esfuerzos físicos moderados con manejo de extremidades superiores, en ocasiones agacharse, levantarse y caminar por terreno irregular. SEGUNDO.- En fecha 30 de octubre de 2.009, el actor, mientras se hallaba prestando servicios para la empresa UTE PAISAJE DUERO que tiene asegurado el riesgo derivado de la contingencia de accidentes de trabajo con MUTUA UNIVERSAL, sufrió un accidente de tráfico, con resultado de Luxación de Rodilla Derecha, Isquemia Aguda del MID, Multineuropatía Traumática de MID (CPE y CPI), habiendo sido dado de baja por los Servicios Médicos de MUTUA UNIVERSAL derivada de la contingencia de accidentes de trabajo, en fecha 30 de octubre de 2.009 con el diagnóstico de 'Fractura de Diáfisis de Tibia Abierta', habiendo sido dado de alta en fecha 21 de noviembre de 2.010. TERCERO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de enero de 2.011, se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente en grado de Parcial para su profesión habitual, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 29.615,52 €, declarando responsable del abono de dicha prestación a MUTUA UNIVERSAL. CUARTO.- Formulada Reclamación Previa fue desestimada por Resolución de fecha 4 de abril de 2.011. QUINTO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 1.209,98 € mensuales. SEXTO.- El actor, presenta las siguientes dolencias: Aparato Locomotor: Rodillas: Lleva puesta una media elástica en la Pierna Derecha; Marcha autónoma sin claudicación; Camina de puntillas con normalidad; No se puede apoyar sobre el talón con el pie derecho; Flexión 110º con la pierna derecha, 120º con la pierna izquierda; No se pone en cuclillas; No signos meniscales ni ligamentosos; BM normal; ROT bilaterales y simétricos. Pies/Tobillos: Pie derecho: Flexión Plantar 10º (20º en el Pie Izquierdo); Flexión Dorsal abolida (105º con el Pie Izquierdo); Inversión y Eversión comparables al Pie contralateral; BM 4+/5 en el Pie Derecho. EMG/ENG de Miembro Inferior Derecho (15/11/10): Axonotmesis total del CPE (Peroneo profundo) severo y Axonotmesis parcial del Peroneo superficial leve derecho; No signos de reinervación; Neuropatía crónica leve del CPI (Distal). Sistema Nervioso: Disminución de la sensibilidad en la zona del Dorso del Pie Derecho Dermatología: Cicatriz de 5x10 cm con pérdida de sustancia en la cara lateral externa del Muslo Derecho, lineal de 6 cm en Muslo Derecho; Dos cicatrices circulares de 1 cm en el Muslo Derecho; Cicatriz de 6x3 con pérdida de sustancia en la cara lateral externa del Muslo Derecho; Cicatriz de 5x22 cm en la Pierna Derecha; Cicatriz de 11 cm en el Muslo Derecho; Cicatriz de 9 cm en el Muslo Derecho; Cicatriz de 11, 7 y 25 cm en la cara lateral interna del Muslo y la Pierna Izquierda; Cicatriz de 13x15 correspondiente al injerto en el Muslo Derecho; Cicatriz de 2x5 correspondiente al injerto en el Muslo Derecho. SEPTIMO.- No consta la existencia de falta o descubiertos en las cotizaciones a la Seguridad Social por parte de la empresa UTE PAISAJE DUERO'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado por la codemandada Mutua Universal Mugenat. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la solicitud de IPT teniendo reconocida una IP Parcial para su profesión de Jardinero.

Se formula el recurso de Suplicación al amparo del art. 191 B de la LPL . solicitando la modificación de hechos probados.

De los artículos 191, b) y 194, 3 de la vigente Ley Procesal Laboral y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia art. 6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Solicita la modificación del Hecho 6º en base a los documentos obrantes a los folios 99 a 105, 133 y 134,45 a 47,54 a 57. Para que conste: 'En rodilla derecha el trabajador presenta una rotura completa del ligamento cruzado posterior y evolucionada del ligamento cruzado anterior, no operable por los problemas de isquemia que también presenta. La flexoextensión con carga es de tan solo 43,6º. La electromiografía dinámica muestra déficit muscular en vasto interno derecho (-68,7%), vasto externo (-65,7%), semitendinoso-semimembranoso derecho (-31,9%). La rodilla es inestable. La marcha alterada'.- En cuanto al tobillo derecho el paciente presenta una parálisis del nervio ciático popliteo externo derecho (grave) y una parálisis parcial del nervio ciático popliteo interno (moderada). Presenta en tobillo derecho déficit de flexión dorsal sin carga y una flexión plantar sin carga funcionalmente conservada, con déficit de flexión-plantar bajo carga. Presenta escasa actividad muscular en todos los grupos musculares estudiados en extremidad inferior derecha. Tiene la marcha alterada'.

La modificación pretendida se ampara en informes médicos de parte , que no desvirtúan los del EVI y que ya han sido valorados por el Juez de instancia y en todo caso no pueden sustituir la redacción objetiva elaborada en la sentencia, pro el valor que ha de darse a aquellos conforme a la Jurisprudencia planteada.

En segundo lugar se pretende la modificación del Hecho 1º en lo referente a la Profesión, entendiendo que al amparo del doc. 170, 126 y 127 en que se emite certificado de funciones por al Empresa y la Mutua, deben sustituir dichas funciones a las descritas por el Juez. Tampoco se puede acceder por cuanto el relato de hechos probados recoge la valoración de las funciones presentadas en la prueba documental por las partes en el procedimiento, y pretender sustituir dicha redacción pro las descritas de forma integral, que constan en el C. Colectivo en todo caso, y se referencian en un Informe privado de la mutua y empresa, no puede prosperar.

Por todo lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Se articula el segundo motivo al amparo del art. 191 C de la LPL por entender infringidoslos arts. 137 y ss. de la LGSS .

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

TERCERO.-Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS , deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Sentado lo anterior debemos de señalar en cuanto a la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de Total es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Tal como se declara por el artículo 137.1 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabiliten para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trata de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia.

Para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Entendiendo por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. Siendo las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquéllas.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia medica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443 ).

Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443 .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

La incapacidad permanente parcial se caracteriza porque el trabajador presenta limitaciones productoras de repercusiones orgánicas o funcionales presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Aún sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia entienden que se ha de reconocer la IPP si, para mantener en rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

De toda la prueba obrante en autos se han acreditado que las lesiones que presenta el actor le ocasionaron una impotencia funcional superior al 33% por cuanto asi le ha sido reconocida una invalidez permanente parcial para su profesión habitual; sin perjuicio de entender que no alcanzan la declaración de invalidez permanente total solicitada por cuanto no están afectadas la totalidad de las tareas fundamentales propias de su profesión de jardineros.

Partiendo del relato de hechos probados nos encontramos con que las funciones descritas en el hecho primero se corresponden con todas y cada una de las propias de su profesión habitual: 'DON Urbano , nacido el día 9 de septiembre de 1.981, se halla afiliado a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de Jardinero, con funciones consistentes en conducir el vehículo de trabajo, recogida de desechos, basuras u objetos que se encuentran dentro de las zonas verdes, incluido el vaciado de papeleras utilizando herramientas de mano propias de las labores de limpieza, cargándolo en el camión/furgoneta para su posterior vaciado en la planta de compostaje, desfonde, cavado, escarda del terreno y poda de arbustos, siega de césped y desbroce de praderas, plantaciones de arbolado, arbustos y flor de temporada, carga y descarga de planta o cualquier otro género, limpieza, recogida de hojas y ramas o cualquier otro género, revisión y montaje del sistema de riegos, tratamientos fitosanitarios, utilización de maquinaria, cortasetos, motosierras, soplador, segadoras, desbrozadoras, mulilla...., lo que requiere la realización de esfuerzos físicos moderados con manejo de extremidades superiores, en ocasiones agacharse, levantarse y caminar por terreno irregular'.

Ahora bien, hay que significar que ello ha de ser puesto en relación con las limitaciones que ocasionan las lesiones objetivadas por el EQUIPO DE VALORACIÓN DE INCAPACIDADES y que se describen en el hecho probado sexto: 'El actor, presenta las siguientes dolencias: Aparato Locomotor: Rodillas: Lleva puesta una media elástica en la Pierna Derecha; Marcha autónoma sin claudicación; Camina de puntillas con normalidad; No se puede apoyar sobre el talón con el pie derecho; Flexión 110º con la pierna derecha, 120º con la pierna izquierda; No se pone en cuclillas; No signos meniscales ni ligamentosos; BM normal; ROT bilaterales y simétricos. Pies/Tobillos: Pie derecho: Flexión Plantar 10º (20º en el Pie Izquierdo); Flexión Dorsal abolida (105º con el Pie Izquierdo); Inversión y Eversión comparables al Pie contralateral; BM 4+/5 en el Pie Derecho. EMG/ENG de Miembro Inferior Derecho (15/11/10): Axonotmesis total del CPE (Peroneo profundo) severo y Axonotmesis parcial del Peroneo superficial leve derecho; No signos de reinervación; Neuropatía crónica leve del CPI (Distal). Sistema Nervioso: Disminución de la sensibilidad en la zona del Dorso del Pie Derecho Dermatología: Cicatriz de 5x10 cm con pérdida de sustancia en la cara lateral externa del Muslo Derecho, lineal de 6 cm en Muslo Derecho; Dos cicatrices circulares de 1 cm en el Muslo Derecho; Cicatriz de 6x3 con pérdida de sustancia en la cara lateral externa del Muslo Derecho; Cicatriz de 5x22 cm en la Pierna Derecha; Cicatriz de 11 cm en el Muslo Derecho; Cicatriz de 9 cm en el Muslo Derecho; Cicatriz de 11, 7 y 25 cm en la cara lateral interna del Muslo y la Pierna Izquierda; Cicatriz de 13x15 correspondiente al injerto en el Muslo Derecho; Cicatriz de 2x5 correspondiente al injerto en el Muslo Derecho'.

Valoradas las lesiones y menoscabos en relación con las funciones que desempeñan, se llega a la misma conclusión que el juez de instancia de que el actor realiza esfuerzos moderados que le impiden en determinadas ocasiones caminar por terreno irregular, agacharse o permanecer en cuclillas, funciones para las que está limitado en el 33% reconocido por la Seguridad Social, e indemnizado por ello; sin perjuicio de que se entienda que el resto de las actividades que pueda llevar a cabo y que se refieren a las fundamentales propias de su profesión no se hayan visto afectadas en porcentaje suficiente para declararle afecto de una invalidez permanente total.

Expuesto dicho criterio jurisprudencial se llega a la conclusión en el presente supuesto de que no se ha infringido la interpretación dada por el Juez de instancia del referido precepto , por cuanto son reiteradas las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia las que reconocen que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador «a quo»,que ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; el recurrente no puede validamente hacer, «sic et simpliciter», una alegación genérica en contra del relato judicial; no puede tampoco alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde dicho relato judicial; debe el recurrente basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada; y además, el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas.

La revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida(exartículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

CUARTO.-No procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Urbano , frente a la sentencia de fecha 24 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos , en autos número 429/2011, seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 10 'MUTUA UNIVERSAL MUGENAT', U.T.E. PAISAJE DUERO, en reclamación sobre Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S.,con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000813/2011.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.