Sentencia Social Nº 61/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4391/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

RSU 0004391/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00061/2013

Sentencia nº 61

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 28 de enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 61

En el recurso de suplicación 4391/12 interpuesto por Evangelina representado por el Letrado ALBERTO ALFARO MATOS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 25 DE MADRID en autos núm.1435/11 siendo recurridos MIVISA SA y EPSA INTERNACIONAL SA representados por el Letrado EDUARDO MUÑOZ DE MIGUEL EPSA INTERNCIONAL SA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Evangelina , contra EPSA INTERNACIONAL Y MIVISA SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Evangelina ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa MIVISA S.A., con una antigüedad de 17.05.2010 ocupando la categoría profesional de Oficial de 1º, percibiendo un salario mensual de 2.257,50 € incluida prorrata de pagas extras. Con exclusión de los gastos de alojamiento y manutención diaria que la Empresa también paga en la nómina, como pluses extrasalariales.

SEGUNDO.- La TGSS emitió informe de la vida laboral del actor en la cual constan los siguientes datos:

Nombre

Evangelina

Empresa

Inem

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MIVISA SA

----------

MIVISA SA

----------

MIVISA SA

----------

MIVISA SA

----------

Inem

Fecha de alta

17.02.2010

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17.05.2010

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19.10.2010

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15.03.2011

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1.06.2011

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15.12.2011

Fecha de baja

16.05.2010

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15.10.2010

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14.03.2011

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31.05.2011

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1.12.2011

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TERCERO.- La empresa MIVISA SA entregó al trabajador carta de Terminación de contrato de obra o servicio en fecha 1.12.2011 que señala lo siguiente:

Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente le comunicamos que el próximo 02/12/2011 finalizará la obra o servicio para la que usted fue contratado.

Por lo que, a partir del día 02/12/2011 quedará extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa por finalización de la citada obra/servicio, teniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengas. Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia.

CUARTO.- La empresa MIVISA SA en fecha 2 de Enero de 2012 consignó en el Deacanto, reconociendo la improcedencia del despido la cantidad de 7.012.71 euros, en concepto de indemnización y la suma de 5.421.75 euros en concepto de salarios de tramitación desde 1.12.2011 hasta 2.01.2012, que el actor ha percibido-

QUINTO.- El demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- La Empresa MIVISA SA se dedica a la actividad de movimiento de tierras, para toda clase de obras publicas y se rige por el Convenio Colectivo General del sector de Construcción del Estado BOE 1.01.2007.

SEPTIMO.- El día 9.12.2011 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 30.12.2011 con el resultado de intentado sin efecto.

OCTAVO.- La empresa MIVISA SA reconoció ante el SMAC en fecha 1.02.2012 la improcedencia del despido efectuado, consignado en el Decanato la cantidad de de 7.012,71 euros, en concepto de indemnización y la suma de 5.421,75 euros en concepto de salarios de tramitación desde 1.12.2011 hasta 2.01.2012, que el actor ha percibido.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, alegada por EPSA INTERNACIONAL S.A., por las razones en el FD II, de esta resolución, debe absolverse a la misma, al no haberse acreditado la existencia de grupo de empresa.

2.Que con desestimación de la demanda deducida por D. Evangelina contra la empresa EPSA INTERNACIONAL S.A. MIVISA, SA, en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 1.12.2011, constituye un despido, que debe ser calificado como de improcedente, pero habida cuenta, que esta reconocida la improcedencia del despido y consignada en legal forma la indemnización y los salarios de tramitación causados desde 1.12.2011 hasta 2.01.2012, resulta forzoso absolver a la Empresa MIVISA, S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra, en el escrito de los autos'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Epsa Internacional S.A., y desestimado la pretensión del trabajador al considerar que la cantidad consignada en concepto de indemnización y salarios de tramitación, después de reconocida la improcedencia del despido mediante escrito presentado en el Decanato, es la legal, no existiendo error en el cálculo. Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando cinco motivos destinados, uno a la revisión fáctica y cuatro a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de las empresas demandadas.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , interesa la modificación del hecho probado primero para el que propone el siguiente contenido:

'El demandante Evangelina , ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa MIVISA; S.A., con una antigüedad de 15-5-2002, ocupando la categoría profesional de oficial 1ª y percibiendo un salario día de 103,29 euros diarios, con inclusión de parte proporcional de pagas extras y de lo correspondiente al concepto compensación gastos de desplazamiento y manutención.'.

La modificación no puede prosperar porque debió indicar las cantidades percibidas cada mes, incluidas las abonadas en concepto de gastos de desplazamiento y manutención para, posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , fundamentar porque considera que los importes abonados bajo esos conceptos deben considerarse salario y que cantidades que son salariales no han sido tenidas en cuenta para calcular el salario diario. En cuanto a la antigüedad pretendida, la misma es objeto de controversia en el presente procedimiento y debió indicar las distintas relaciones contractuales que ha mantuvo desde el 15-5-2002 para, también posteriormente, fundamentar porque considera que deben computarse el tiempo de servicio desde esa fecha, a efectos de cálculo de la indemnización.

También interesa, bajo el mismo amparo procesal, la modificación del hecho probado segundo, para que se indique que:

'La TGSS emite informe de vida laboral del actor, donde constan los siguientes periodos trabajados con MIVISA, S.A.: De 13-5- 2002, hasta 9-8-2002, después desde 12-6-2003 al 5-11-2004, más tarde con 8 contratos, desde 20-1-2005 hasta 16-2-2010, y finalmente, con 4 contratos, desde 17-5-2010 hasta su despido en 2-12-2011.

Tales contratos son todos efectuados en la modalidad de obra o servicio determinado'.

En el informe de vida laboral emitido por la TGSS (folios nº 198 y 199), al que también hace referencia el juzgador de instancia, consta los periodos de prestación de servicios que indica el recurrente, debiendo estarse al contenido que consta en el documento emitido por dicha entidad.

Igualmente dedica otro apartado a interesar la modificación del hecho probado cuarto, para que quede como sigue:

'La empresa MIVISA; S.A. en fecha 2 de enero de 2012, consignó en el Decanato, reconociendo la improcedencia del despido, la cantidad de 7.012,71 euros, en total, de los cuales 5.421,75 euros, lo es en concepto de indemnización, y el resto, 1.590,96 euros, en concepto de salarios de tramitación, cantidad que el trabajador ha percibido.

Dicho depósito recayó en el Juzgado de lo Social nº 21, de Madrid, Autos 1500/2011, lo cual fue comunicado por dicho juzgado al actor en fecha 27-1-2012'.

Únicamente procede la revisión del párrafo primero y no la del segundo, porque en el folio nº 215 no consta de modo cierto la fecha en que al actor le notifican la resolución en el que le hacen saber que la empresa ha consignado la cantidad indicada, sin que pueda darse valor a la indicada a bolígrafo: '27-1-012' porque no se sabe a que hace referencia.

Finalmente interesa la supresión del hecho probado octavo que no puede proceder porque en el citado hecho se pretende reflejar que se celebró el acto de conciliación ante el SMA y aunque haya habido error en la trascripción de parte de su contenido, hay que estar al tenor literal de la misma.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alega infracción, por su no aplicación, del artículo 109.1 de la LGSS , en relación con lo dispuesto en el artículo 40.4 del ET , así como violación, por aplicación indebida, del artículo 26.2 del ET , e infracción, por aplicación errónea, del artículo 109.2.a) de la LGSS . También considera se ha infringido, por su no aplicación, de los artículos 76.1 , 77 , 78 , 79 y 85.4 del IV Convenio General de la construcción. En esencia sostiene que una vez que la empresa reconoce la improcedencia del despido, una de las discrepancias es si se debe incluir dentro del concepto de salario, a efectos de calcular la indemnización por despido, las cantidades que el trabajador ha devengado y percibido en el denominado concepto de gastos desplazamiento-manutención, que figura en las nóminas.

La configuración jurídica de la dieta se manifiesta como una retribución de carácter irregular que se debe al trabajador y que ha de entenderse que existe cuando por orden de la empresa, el trabajador se ve precisado a ir provisional o eventualmente, durante cualquier período de tiempo, a población, localidad o lugar distinto a aquel en que habitualmente presta sus servicios o de donde radica el centro de trabajo para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de modo tal que el trabajador no pueda efectuar diariamente sus comidas principales ni pernoctar en su domicilio o residencia ordinarios, cuya situación mientras dura le da derecho a percibir de la empresa las dietas o compensaciones económicas que estén establecidas, siendo el fundamento, carácter y fin de las mismas cubrir los gastos que lleva consigo salir de donde se vive. No se causa derecho a la dieta cuando el trabajador sigue prestando servicios en la obra o lugar de trabajo para el que fue contratado y al que tiene que trasladarse diariamente.

La jurisprudencia unificadora en STS de 2/10/2007, recurso nº 3627/06 , indica que:

'(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en el art. 26.2 ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital.'.

Y en la STS de 16/04/2010, recurso nº 70/2009 , señala que:

'es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial , no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET )'.

Los cuatro últimos contratos para obra o servicio determinado suscritos por el demandante lo fueron para prestar servicios en lugares determinados en cada uno de ellos y, en esas condiciones, el abono de las dietas corresponde a una compensación efectuada al trabajador al precisar de su desplazamiento temporal, por exigencia de la prestación laboral, a cada una de las obras en las que realiza sus funciones profesionales mientras permanece dado de alta en un mismo centro de trabajo. Y dicha compensación no consta se percibiese durante los periodos de disfrute de las vacaciones y permisos retribuidos; por lo que hay que considerar que solo se percibía en los días trabajados. El demandante en función de la obra a la que era destinado tenía que desplazar su lugar de residencia y las obras donde prestaba servicios se realizaban en lugares muy alejados de centros de población, como se desprende del objeto del contrato que se especifica en los últimos cuatro contratos de obra, y no podía realizar las principales comidas en su domicilio habitual, dada la distancia que media entre el domicilio que se indica en el contrato de trabajo y el la obra donde debía desempeñar su trabajo.

De considerar aisladamente cada contrato no se habría producido ningún desplazamiento ni traslado de un centro de trabajo a otro, pues en cada contrato se pacta un centro distinto de realización del trabajo; pero si el trabajador ha percibido sus remuneraciones con arreglo a convenio y además la empresa le ha abonado una cantidad variable en concepto de dietas y compensación por gastos de desplazamiento que no consta se percibiesen en vacaciones y permisos retribuidos, sino solamente en días trabajados, no se puede cuestionar la naturaleza indemnizatoria de ese abono pues las partes han tenido en cuenta que el demandante, en función de la obra a la que era destinado, tenía que desplazar su lugar de residencia, ya que dichas obras se encuentran en sitios muy alejados de su domicilio, razón por la que se compensan los gastos que tenía que realizar comiendo fuera de casa, buscando alojamiento y teniendo que desplazarse a la obra. Por tanto teniendo naturaleza indemnizatoria y extrasalarial las cantidades percibidas, que pretende que se computen como salarial, las mismas no pueden incluirse en el salario a efectos de cálculo de la indemnización y salarios de tramitación en este procedimiento por despido, lo que lleva a la desestimación del motivo.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LRJS , alega infracción, por su no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 15.5 del ET , así como la jurisprudencia que lo interpreta.

La sentencia de instancia considera que la antigüedad que debe tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización es la de 17 de mayo de 2010 (hecho probado primero), mientras que el recurrente considera, en esencia, que debe ser la de 13 de mayo de 2002, porque desde ese momento hasta la última extinción, que constituye un despido improcedente, solo se ha interrumpido en tres ocasiones; la primera desde el 10-8-2002 hasta el 11-6-2003, la segunda desde el 6-11-2004 hasta el 19-1- 2005 y la tercera desde el 17-2-2010 hasta el 16-5-2010, considerando que existe unidad esencial en el vínculo laboral.

En la STS de de 25 de marzo de 1999 (recurso nº 1.550/1997 ) se señala que la doctrina sobre la limitación del examen de la legalidad del último contrato ha sido precisada a partir de la sentencia de 20 de febrero de 1997 (recurso nº 2.58º/1996 ) en el sentido de que cuando no hay solución de continuidad, ha de considerarse toda la serie de contratos temporales, que forman los eslabones de la misma cadena contractual, y de que la validez de unos contratos se proyecta sobre los posteriores que no pueden alterar el carácter indefinido de la relación laboral temporal.

La STS de 15 de febrero de 2000 (recurso nº 2.554/1999 ) y las que en ella se citan, señalan que 'el tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1 del ET sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma' y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando 'entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido' y que 'tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajos sucesivos'.

En la STS de 8 de marzo de 2007 (recurso nº 175/2004 ), se señala:

(...) Para resolver esta cuestión, conviene recordar la doctrina de esta Sala con respecto a la antigüedad a computar a efectos de la indemnización por despido, en supuestos -como el aquí se enjuicia- de cadena de contratos temporales, con declaración final de contrato indefinido.

En una primera sentencia de fecha 12 de noviembre de 1993 (rec. 2812/1992), la Sala razonaba ya que:

'En el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien por que el trabajador continúe, sin más explicaciones, la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal.

Esto es así toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes', mas adelante señalaba que:'...la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25-2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un sólo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales', para establecer, en el concreto caso, que la existencia de un espacio temporal de breves días, entre la finalización del primer contrato y la firma del segundo, en que no se realizó ninguna actividad no tenía trascendencia alguna, ya que la exigüidad de la interrupción y su imposición por la empresa impide deducir de ella efectos extintivos de la relación de trabajo que existía con anterioridad.

Con estos argumentos, que hace suyos, la posterior sentencia de la Sala de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) , llegaba a la conclusión de que, con independencia de que haya existido o no fraude, un intervalo temporal de siete a treinta días entre contratos no es significativo en orden a romper la continuidad de la relación, sentencia que a su vez es citada por la de fecha 17 de enero de 1996 (rec. 1848/1995 ), insistiendo en 'la necesidad de atender a un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo y no sólo a la manifestación de la voluntad extintiva de las partes; voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida de empleo, si no acepta la extinción de la primera relación.'

Aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 ), con cita de las de 20 de febrero , 21 de febrero , 5 de mayo y 29 de mayo , todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 ) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 )- se volvió a insistir en que:

'El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.

Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ) , con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

(...)

Aunque en cada uno de estos contratos se identificaba la obra determinada en correlación con el concreto programa a realizar, se trataba de una simple cobertura formal que pretendía encubrir el verdadero objeto de cada contrato: posibilitar la realización normal de programación y retransmisión. Si a ello añadimos, que las interrupciones existentes entre contratos, en algunos casos superiores a veinte días, no son suficientemente significativas: un mes por lo general, con duraciones mayores -dos meses- pero, en la época estival coincidentes con las vacaciones, con independencia de la posible irregularidad de dicha contratación, lo que es palmario, es la existencia de unidad esencial del vínculo laboral. De ahí, que sea la sentencia de contraste la que contenga la doctrina correcta, y en su consecuencia, en el presente caso deba computarse la antigüedad desde el primer contrato a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, tal como lo llevó a cabo la sentencia de instancia.

En esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006, Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , donde se declara que 'la Claúsula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales'; sentencia que sin duda avala la solución que se da al presente caso.".

El recurrente prestó servicios desde el 13 de mayo de 2.002 hasta el 8 de septiembre de 2.002; no vuelve a prestar servicios hasta el 12 se junio de 2.003, cuando habían transcurrido nueve meses, periodo significativo que rompe la unidad del vínculo, prestando servicios para otra empresa en ese periodo temporal intermedio; la relación iniciada el 12 de junio de 2.003 finaliza el 5/11/2004, pasando a percibir prestaciones por desempleo, y no es dado de alta nuevamente hasta el 20/01/2005, momento desde el que presta servicios ininterrumpidamente, aunque haya habido varias bajas y altas en la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta que el 16/02/2010 en que es dada de baja, percibiendo prestaciones de desempleo hasta el 16/05/2010, y siendo dado de alta nuevamente el 17/05/2010,por lo que hay que considerar que estamos ante una relación laboral única desde el 12 de junio de 2003 en que se inicia una nueva prestación laboral que se extingue el 5 de noviembre de 2.004, y desde esta fecha hasta el 20 de enero de 2.005 en que vuelve a iniciar la prestación ha existido una interrupción de dos meses y medio, y desde el 16 de febrero de 2.010 en que finaliza la prestación ininterrumpida de servicios hasta que el 17 de mayo de 2010 en que inicia nueva relación han transcurrido tres meses, y esas interrupciones no rompen la unidad esencial del vínculo. Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el motivo.

QUINTO.-En el cuarto motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , aunque por error indique que lo formula al amparo del artículo 191 de la LPL , entiende que se ha producido infracción, por aplicación errónea, del artículo 56.2 del ET , así como infracción, por su no aplicación del artículo 56.1.a ) y b), de la citada norma , así como del artículo 110.1 de la LPL . En esencia expone que la empresa realiza una comunicación al Juzgado, no al trabajador, e ingresa en este la cantidad que consideró procedía , pero que ello no puede suponer la paralización de los salarios de trámite, dado que no ha aportado documento alguno de la comunicación realizada al trabajador, ni tampoco de la fecha de su comunicación al demandante.

El presente motivo ha de ser estimado pues es claro que a tenor del contenido del acto de conciliación previa, de 30 de diciembre de 2011 (folio nº 182, hecho probado séptimo y octavo), la única manifestación que realizaron las demandadas es que: 'se oponen por las razones que alegarán en el momento procesal oportuno'; es decir, que ni reconocieron la improcedencia del despido ni tampoco se ofreció al actor, en ese momento, cantidad alguna por tal concepto, desviándose así de las prescripciones del art. 56.2 del ET tal y como tiene declarado la jurisprudencia unificadora en STS de 27/10/2009 ( rec. nº 3672/2008 :

(...) es necesario precisar que el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores tiene dos finalidades: promover la evitación del proceso mediante un acuerdo transaccional, con anterioridad incluso a la conciliación, y limitar los costes procesales del despido cuando existe una decisión empresarial que, con las debidas garantías de efectividad, proporciona una plena satisfacción de la pretensión del trabajador, dejando, por tanto, sin objeto la continuación del pleito. En este sentido no puede olvidarse que la redacción actual del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores proviene de la Ley 45/2002 y esta disposición tuvo su origen en la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley 5/2002, en el que el devengo de los salarios de tramitación se limitaba a los supuestos de readmisión. En la Ley 45/2002 el objetivo de reducir los costes procesales del despido se modera, pero se mantiene permitiendo que el empresario pueda paralizar el curso de los salarios de tramitación en determinadas condiciones que implican la satisfacción del interés del trabajador despedido. Esa finalidad se encontraba ya en la reforma que introdujo la Ley 11/1994. Para lograr estas finalidades la nueva norma contiene dos previsiones:

1ª) La primera permite anticipar la transacción sobre el despido con respecto al acto formal de conciliación, a través de la iniciativa empresarial de ofrecer al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización correspondiente debidamente garantizada. Que se trata de abrir la posibilidad de una transacción es indudable, pues el precepto legal se refiere al ofrecimiento empresarial y a su aceptación por parte del trabajador, aparte de insistir en que tal ofrecimiento ha de ponerse 'en conocimiento' del trabajador.

2ª) Por otra parte, y para evitar que mediante acciones estratégicas pueda provocarse una continuación artificial del proceso con la única finalidad de prolongar el devengo de los salarios de tramitación se prevé la posibilidad de paralizar ese devengo, pero siempre que se cumplan dos condiciones: a) que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, pues sólo quien conoce los términos de una oferta puede pronunciarse sobre ella; b) que ese ofrecimiento sea susceptible de proporcionar al trabajador una satisfacción plena, tanto en términos de contenido, como de garantías, de la pretensión de impugnación del despido, pues sin esa plenitud de la satisfacción la pretensión no pierde su objeto en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la consignación libera al deudor ( artículo 1176 del Código Civil ).

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Así se desprende de los artículos 1176 y 1177 del Código Civil ; el primero prevé que la consignación por sí sola -es decir, sin ofrecimiento de pago- sólo libera en los supuestos excepcionales que regula (ausencia o incapacidad del acreedor, carácter controvertido de la posición acreedora y extravío del titulo) y el segundo impone la obligación de comunicar previamente la consignación a los interesados. Es cierto que en la regulación laboral, transcurridas las cuarenta y ocho horas a que se refiere el párrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , puede seguir formulándose hasta la conciliación judicial el ofrecimiento con la correspondiente garantía a través de la consignación. Así es, pero sólo cuando se cumplan estas exigencias de conocimiento del ofrecimiento por parte del trabajador y garantía del mismo. De esta forma, habrá que distinguir dos supuestos: 1º) Cuando el ofrecimiento se produzca en el momento inicial -es decir, antes de que transcurran 48 horas del despido- será posible que la paralización de los salarios de produzca desde la fecha del despido, aunque la consignación sea posterior al ofrecimiento, pero siempre que esa consignación sea anterior a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y siempre que el ofrecimiento se hubiese producido en el mismo plazo, 2º) Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad, aunque siempre antes de la conciliación judicial ( sentencia de 3 de noviembre de 2008 ), la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación-, bien entendido que en este supuesto la consignación deberá cubrir la totalidad de las obligaciones empresariales derivadas de la improcedencia del despido, pues sólo una oferta de satisfacción plena -indemnización y salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que se formula la oferta ( sentencias de 4 de marzo de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 27 de abril de 1998 , 29 de diciembre de 1998 y 23 de abril de 1999 ) -tiene eficacia para excluir el pleito en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificando así la paralización de los salarios de tramitación.

Por ello, revisando la doctrina de la sentencia de contraste, hay que concluir que las exigencias para la paralización de los salarios de tramitación no se han cumplido por la empresa en el presente caso, pues en el momento en que realizó la consignación no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento; sólo cuando se produjo esa comunicación podría haberse producido la paralización del devengo"

Por ello, si la empresa no comunicó al trabajador que consignaría la indemnización en caso de no ser aceptada, ni indicó la cuantía de esta, previo reconocimiento expreso de la improcedencia del despido, para que el destinatario de la oferta económica tenga oportunidad de examinarla, y así, eventualmente, evitar el pleito, no pueden admitirse por cumplidos los requisitos precisos para eludir todos los salarios de tramitación y no solo los devengados hasta la fecha en que la oferta se hace. Teniendo en cuenta la antigüedad de 12 de junio de 2003 la indemnización ascendería a 28.388,83 euros. Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid , en autos nº 1435/2011, seguidos a instancia de Evangelina contra EPSA INTERNACIONAL y MIVISA S.A., en reclamación por DESPIDO, revocando parcialmente la misma y manteniendo la declaración de improcedencia del despido del trabajador condenamos a la empresa MIVISA S.A. a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente sentencia, pueda cambiar el sentido de la opción entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización que se cuantifica en 28.388,83 euros y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 74,22 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera posterior al despido y anterior al presente sentencia, y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que mantiene la opción por indemnización reconocida en su día. De los salarios de tramitación se deducirán el período coincidente con la incapacidad temporal. La empresa deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 209 de la LGSS .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 13 FEB 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.