Sentencia Social Nº 61/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1648/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20090017647

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1648/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1414/2009

Recurrente: Victor Manuel

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ACTIVA MUTUA, TORRECONTROL SL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:CARLOS RISTORI LOZANO, CARMELO MARIN VILLALOBOS y PEDRO FERNANDEZ ALBA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 61/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Victor Manuel sobre incapacidad siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , Mutua Activia 2008 y Torrecontrol, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de febrero de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Victor Manuel , nacido el NUM000 /1957, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n.º NUM001 dentro del R.G.S.S., con categoría profesional de vigilante-controlador, ha venido prestando sus servicios desde el 01-01-2005 hasta el 30-04-2008 para la empresa TORRECONTROL S.L., que tenía concertada de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ACTIVA MUTUA.

SEGUNDO.- El día 28.04.2008 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo, prestando sus servicios como vigilante para la empresa codemandada TORRECONTROL S.L, comenzó a sentirse mal, siendo trasladado por sus familiares, al servicio de urgencias del Hospital Virgen de la Victoria de Málaga, donde le diagnosticaron de Ansiedad, refiriendo el actor 'estar con animo decaído, debilidad emocional, aumento de su estrés,..refiere estar peor a consecuencia de duelo familiar' (folio 31), siendo dado de baja médica por facultativos del SAS e iniciando situación de incapacidad temporal en fecha 28-04-2008, por enfermedad común, con el diagnostico de 'estado de ansiedad no especificado' (folio 32). La empresa codemandada tramitó la baja del actor en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 28/04/2008.

TERCERO.- Iniciándose de Oficio expediente de incapacidad permanente, habiéndose prorrogado los efectos económicos de la incapacidad temporal hasta el 10/8/2009 y tras previo informe de valoración médica de fecha 7 de agosto de 2009 (folió 80 vuelto), el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 11 de agosto de 2.009 emitió dictamen-propuesta con el siguiente juicio clínico residual: Prótesis Aortica hace 10 años. Trastorno Ansioso-Depresivo, contingencia: enfermedad común, proponiendo a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación del actor como incapacitado permanente, en grado de Total para su profesión habitual de vigilante, derivada de enfermedad común y el 17 de agosto de 2009 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., en la que acogiendo la citada propuesta, se declaró al actor en la situación expresada de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con efectos desde el día 11 de agosto de 2009, con derecho a percibir una pensión mensual por importe de 343,25 euros, equivalente al 55% sobre una base reguladora de 452,66 euros mensuales.

CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante en fecha 4 de septiembre de 2009 posteriormente ampliada mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2009, formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se declarase que la contingencia de la prestación habría de ser derivada de Accidente de Trabajo, ascendiendo la base reguladora, con independencia del grado de incapacidad, a la cantidad de 2.097,24 euros, así como que le reconociera estar afectada de una Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta y de forma subsidiaria, para el caso de que se considere que la contingencia es derivada de enfermedad común, con independencia igualmente del grado de incapacidad, que la base reguladora habría de ascender a 654,14 euros y en cualquiera de los casos con las actualizaciones y mejoras correspondientes (folios 82 a 84), reclamación que fue desestimada por resoluciones del INSS de fechas 4 de diciembre de 2009 y 20 de enero de 2010, confirmando el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocido al actor en resolución de fecha 17-08-09, así como que la contingencia deriva de enfermedad común y el importe de la base reguladora de 452,66 euros (folio 81 vuelto y folio 281).

QUINTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Prótesis Aortica hace 10 años. Trastorno Ansioso-Depresivo.

SEXTO.- Con fecha 24/10/2008 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por haber venido percibiendo de la empresa codemandada dietas sin justificación, emitiéndose por el referido organismo resolución por la que se requiere a la empresa codemandada para que liquide las cantidades de las diferencias existentes en las bases de cotización para el periodo septiembre 2006 a abril de 2008, lo que efectuó mediante ingreso de fecha 17/10/2008, por el periodo correspondiente a septiembre de 2006 a abril de 2008 (folios 45 a 51).

SEPTIMO.- El actor presentó demandada ante el Juzgado de lo Social en reclamación de prestación por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, contra TGSS, el INSS, la Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales Activa Mutua y la empresa Torrecontrol S.L, en la que manifestaba haber iniciado una baja laboral derivada de enfermedad común en fecha 28.04.08, cuando prestaba sus servicios para la mercantil codemandada, Torrecontrol S.L, que tramitó su baja en TGSS en fecha 28-04-08, que desde el 1.05.08 percibía la prestación en Pago Directo a través de ACTIVA MUTUA, entidad que cubre la IT de la mercantil codemandada, con una base reguladora de 28,09 euros diarios, que tras liquidaciones complementarias de las bases de cotización realizadas por la empresa Torrecontrol S.L en fecha 17.10.08, correspondiente al periodo de septiembre de 2006 a abril de 2008, resulta una base reguladora de 42,52 euros diarios, solicitando se declarase su derecho a percibir la prestación por Incapacidad Temporal Derivada de Enfermedad Común, con una base reguladora ascendente a 42,52 euros..... (folios 309 a 313).

De dicha demandada conoció el Juzgado de lo Social n.º 6 de Málaga, autos 781/2009, que en fecha 13/01/2011 dictó sentencia, la cual obra a los folios 323 a 325, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y en la que se establece que la base reguladora a tener en cuenta para las prestación de IT derivada de enfermedad común es de 42,52 euros y que durante el periodo comprendido entre el 1/05/2008 a 30/04/09 y del 1/05/2009 a 10/08/09 el actor había percibido de la Mutua Activa las cantidades de 7.851,15 euros y 2.194,02 euros respectivamente, siendo las procedentes, por aplicación de la referida base reguladora de 42,52 euros, la cantidad de 10.070,15 euros y 2.602,02 euros, respectivamente, estimando la demanda y declarando la responsabilidad de la empresa Torrecontrol S.L, por ser la infractora, condenando a la misma a abonar al actor la cantidad de 2.633 euros. Dicha sentencia fue declarada firme por Diligencia de Ordenación de fecha 20-7-2011 (folio 252)

OCTAVO.- La base reguladora en caso de contingencia derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 452,66 euros mensuales y tras las liquidaciones complementarias realizadas por la empresa codemandada en fecha 17.10.2008 la base reguladora por enfermedad común ascendería a 676,80 euros mensuales (folio 250) y en caso de contingencia profesional ascendería a 1.597,20 euros mensuales y tras la liquidación complementaria efectuada por la empresa en fecha 17-10-2008 dicha base reguladora ascendería a la cantidad de 2.097,24 euros.

NOVENO.- A los folios 85 a 87, 168 y 258 a 270 constan diversos informes clínicos y médicos relativos al actor emitidos por facultativos del SAS y de la Mutua Activa, los cuales se tienen por reproducidos. Constando a los folios 223 a 227 informe clínico-pericial del actor emitido a su instancia por el Doctor en Medicina, especialista en Psiquiatría D. Miguel en fecha 24 de septiembre de 2009.

DECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

UNDECIMO.- La demanda se presentó el 4 de diciembre de 2009.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre invalidez promovida por el actor y declara que la prestación de incapacidad permanente total reconocida al mismo en vía administrativa deriva de enfermedad común y tiene una base reguladora mensual de 676,80 €, con fecha de efectos de 11 de agosto de 2009, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle la referida prestación; siendo responsable la empresa codemandada Torrecontrol S.L. del abono de la diferencia en la cuantía de la base reguladora por la infracotizacion, sin perjuicio de la obligación de anticipo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el derecho de dicha entidad gestora a repetir posteriormente contra el empresario incumplidor. Asimismo se absuelve a la codemandada Mutua Activa 2008 de las pretensiones deducidas su contra en la demanda y se desestima la pretensión del demandante de que le sea reconocida una incapacidad permanente absoluta y de que la contingencia de la invalidez derive de accidente de trabajo y no de enfermedad común.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Adición al hecho probado primero de un párrafo siguiente tenor literal: 'El actor realizaba un elevado número de horas extras, percibiendo, según certificado patronal de salarios aportado por la empresa, un importe muy superior en concepto de horas extras al que recibía como salario ordinario'; y B) Redacción alternativa del hecho probado quinto, el cual quedaría del siguiente tenor: 'El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: prótesis aórtica hace 10 años, trastorno ansioso-depresivo grave, cuyo tratamiento médico viene dificultado por estar contraindicado con la toma de anticoagulantes orales necesarios para tratar su enfermedad cardíaca'.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma resulta totalmente intrascendente a los fines del presente recurso, dado que la sentencia de instancia ya ha tenido en cuenta ese mayor número de horas trabajadas por el actor y no cotizadas por la empresa para aumentar el importe de la base reguladora de la prestación de invalidez permanente, sin que este tema además sea objeto del recurso, el cual se limita a la determinación de la contingencia de la que deriva la invalidez permanente y al grado de dicha invalidez. Por lo que se refiere a la redacción alternativa propuesta en el apartado B), la misma tampoco puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre la trabajadora, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva del recurrente, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. .

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la parte recurrente que las lesiones padecidas por el actor sería en todo caso constitutivas de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y no de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante-controlador que le ha sido reconocida en vía administrativa por la entidad gestora demandada.

Dicho precepto define la incapacidad permanente absoluta como aquella situación que inhabilita al trabajador por completo para la realización de toda profesión u oficio, habiendo declarado la jurisprudencia que dicho grado de invalidez debe reconocerse cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles, impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrece el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación y sí, por el contrario, en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la realidad laboral se muestre, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva. Pues bien, del inalterado hecho probado quinto de la sentencia de instancia se desprende que el actor padece 'prótesis aórtica desde hace 10 años y trastorno ansioso-depresivo', lesiones que son constitutivas del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual como vigilante-controlador que le ha sido reconocida en la sentencia de instancia, pero que no tienen la suficiente gravedad para justificar la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo solicitada por el demandante, pues si bien le impiden la realización de actividades que impliquen esfuerzos físicos y estrés o tensión emocional, no le imposibilitan en cambio el desarrollo de las tareas de otros oficios de carácter sedentario y sencillo y que no supongan riesgos para sí o para los demás. Todo ello nos lleva a desestimar este primer motivo de censura jurídica y a confirmar la sentencia de instancia en el sentido de que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

CUARTO: Que con idéntico amparo procesal, se denuncia finalmente por el recurrente la infracción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la parte recurrente que en todo caso la invalidez permanente del actor debe considerarse derivada de accidente de trabajo y no de enfermedad común.

El artículo 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Pues bien, en el presente caso lo único que ha quedado acreditado es que con fecha 28 de abril de 2008 el actor inició un período de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por un estado de ansiedad no especificado; emitiéndose con fecha 11 de agosto de 2009 dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades por el que se proponía la calificación del actor como incapacitado permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante, derivada de enfermedad común, por padecer una prótesis aórtica desde hace 10 años y un trastorno ansioso- depresivo. En definitiva, no ha quedado en modo alguno acreditada la relación de causalidad entre las lesiones padecidas por el actor y que han motivado el reconocimiento de una incapacidad permanente total y la realización de su trabajo como vigilante, pues una de las secuelas reconocidas la padece desde hace 10 años y la ha compatibilizado perfectamente con el desempeño de su profesión y el trastorno ansioso- depresivo no consta en modo alguno que se haya producido fundamentalmente como consecuencia de las circunstancias en que desempeñaba su actividad laboral. Finalmente, hemos de indicar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, no resulta aplicable en el supuesto de autos, dado que no consta en modo alguno que la lesión determinante de la baja por incapacidad temporal se haya producido durante el tiempo y en el lugar del trabajo, sin que sea óbice para ello el que comenzase a mostrar los signos de ansiedad mientras trabajaba, ya que no existen indicios de que ese trastorno ansioso-depresivo haya estado motivado o tenga relación alguna con el desempeño de su actividad laboral. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 20 de febrero de 2012 en autos sobre incapacidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Activia 2008 y Torrecontrol, S.L, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.