Sentencia SOCIAL Nº 61/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00061/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2014 0003830
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000732 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000473 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE: Juan Ignacio
ABOGADO: ALFONSO HERNANDEZ QUEREDA
RECURRIDOS: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO: LETRADO DE FOGASA, LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , ,
En MURCIA, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, D. MANUEL
RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ignacio , contra la sentencia número 473/2016 del
Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 28 de noviembre , dictada en proceso número 473/2014,
sobre DESEMPLEO, y entablado por D. Juan Ignacio frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL
y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El demandante D. Juan Ignacio , con NIF nº NUM000 , solicitó la prestación contributiva por desempleo, que fue reconocido por resolución de 18-12-2012, 900 días y periodo reconocido desde el 03-12-2012 al 02-06-2013.



SEGUNDO: El cese de la relación laboral por el que el actor accedió a la prestación contributiva por desempleo, fue impugnado, dictándose sentencia en fecha 06-04-2011 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia en el proceso nº 1307/2010, que declaró improcedente el despido del que fue objeto el demandante por la empresa 'Creaciones Isidro Ortega SL', con efectos del 02-11-2010, y condena a la misma al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la sentencia, 155 días.



TERCERO: El FOGASA reconoció al demandante el derecho a percibir el importe de 6.088,5 €, en concepto de salarios de tramitación devengados como consecuencia del pronunciamiento judicial de improcedencia del despido, y que se corresponden con 150 días de salarios de tramitación, lo que se puso en conocimiento por dicho Organismo al SPEE a los efectos oportunos.



CUARTO: Como consecuencia de ello, el SPEE en fecha 19-06- 2013, comunica al demandante la propuesta de revocación del derecho reconocido; el actor presentó escrito de alegaciones.



QUINTO: El día 05-08-2013, el demandante formuló solicitud del derecho de prestación contributiva a los efectos de poder volver a percibir la prestación por desempleo.



SEXTO: Por resolución de fecha 11-09-2013, el SPEE acuerda declarar la percepción indebida de prestaciones por cuantía de 19.912,38 € por el periodo comprendido entre el 03-11-2010 al 30-05-2013, y tramitar el derecho solicitado por el actor el 05-08-2013.

SEPTIMO: Disconforme con dicha resolución, en fecha 26-05-2014 interpuso reclamación previa, agotándose la vía administrativa previa.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y absuelvo al demandado de la pretensión en su contra deducida'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Alfonso Hernández Quereda, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social, nº 4 de Murcia dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2015, en proceso, nº 473/2014 , sobre desempleo, por la que desestimó la demanda formulada por don Juan Ignacio contra el Servicio Público de Empleo Estatal y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de que se dejase sin efecto la resolución que declaró indebida la percepción de prestaciones por desempleo en el período de 3 de noviembre de 2010 a 30 de mayo de 2013.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora, basado en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 209 de la Ley General de la Seguridad Social y 33 del Estatuto de los Trabajadores .

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Entiende la parte recurrente que no existe doble devengo de las prestaciones de desempleo y salarios de tramitación a favor del trabajador, y que las prestaciones por desempleo percibidas por el actor en período concurrente en el que debía de haber percibido salarios de tramitación y que no ha percibido, no son prestaciones indebidas y no ha lugar a su devolución, al haber cobrado del Fogasa la suma correspondiente a 5 meses de salarios de tramitación, ya que el actor impugnó el despido y recayó sentencia que condenaba al pago de salarios de trámite, los cuales fueron abonados por el Fogasa (dentro de los límites del artículo 33 del ET ), al haber sido la empresa declarada insolvente.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda con aplicación de lo que dispone el artículo 209.5ª) de la LGSS , confirmando la resolución impugnada; de tal criterio discrepa el autor del recurso, denunciando la infracción del artículo 33 del ET y 209.5 de la LGSS .

El artículo 209, en su apartado 5, regula el derecho a la prestación por desempleo, en caso de despido que es objeto de impugnación ante la jurisdicción, estableciendo que el hecho del despido es constitutivo de situación legal de desempleo, por lo que el trabajador tiene derecho a solicitar la prestación por desempleo, a pesar de que se esté tramitando su demanda y contiene reglas concretas en relación al devengo de la prestación por desempleo, cuando la sentencia reconoce el derecho a percibir salarios de tramitación. El citado precepto, concretamente, establece que 'Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocida, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador', Tal regulación es consecuencia de la incompatibilidad del percibo simultáneo de salarios de tramitación y prestaciones por desempleo, lo cual comportaría un enriquecimiento injusto.

En el presente caso, al actor, con ocasión de su despido, no solo reclamó del SPEE las prestaciones por desempleo, sino que, también, impugno jurisdiccionalmente el despido y obtuvo sentencia que, entre otros extremos, condenaba a la empresa al pago de salarios de tramitación; siendo beneficiario de la prestación por desempleo, le fue reconocido por el Fogasa (ante la insolvencia de la empresa) el derecho a percibir 150 días de salarios de tramite (5 meses), y como tal simultanea percepción resulta incompatible, la entidad gestora, mediante la resolución impugnada de fecha 11/9/2013, ha declarado el cobro indebido de las cobradas en el periodo comprendido entre desde el 3/11/2010 hasta el 30/5/2013.

Los términos del artículo 209.5 son claros cuando habilita a la entidad gestora a llevar a cabo una regularización del derecho a la prestación por desempleo cuando se ha producido una percepción simultánea de salarios de tramitación y prestaciones por desempleo. Sin embargo, con aplicación estricta de los términos del artículo 209.5 del ET , la percepción indebida se debería de limitar a los primeros 5 meses, pues el Fogasa solo reconoció el pago de 150 días de salarios de tramitación, y, como consecuencia de ello, no cabe declarar el derecho a un nuevo periodo a partir del 5/8/2013, en función de una nueva solicitud, pues la regularización se produce por iniciativa del SPEE al tener conocimiento del cobro de salarios de tramitación; lo que procede es reconocer un periodo de prestaciones, con la duración correspondiente al periodo de cotización computable y en cuantía determinada por la base reguladora resultante de ellas, con efectos a partir del 3/4/2011, pues es hasta esa fecha a la que se limita el periodo de percepción indebida.

Todo ello sin perjuicio del derecho de la entidad gestora de la prestación por desempleo a compensar el importe de las prestaciones indebidamente percibidas, con el importe de las que el actor tiene derecho a cobrar como consecuencia de la regularización, pues, ante la insolvencia de la empresa condenada al pago de salarios de tramitación, el SPPE está legitimado para resarcirse del pago indebido directamente del beneficiario de las prestaciones.

Es irrelevante el hecho de que las sumas abonadas por el Fogasa pudieran ser inferiores a la cuantía de la prestación, pues la incompatibilidad se produce durante los 5 meses en los que se han cobrado salarios de trámite.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, para en su lugar: Confirmar la resolución impugnada en cuanto deja sin efecto la resolución de fecha 11/9/2013, declarar la percepción indebida de la prestación por desempleo durante el periodo comprendido desde el 3/11/2010 hasta el 3/4/2011, declarar el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo, con efectos a partir del 3/4/2011, con la duración determinada por el periodo de ocupación cotizada y en la cuantía resultante de las cotizaciones computables, sin perjuicio del derecho de la entidad gestora a descontar de dichas prestaciones la cantidad indebidamente percibida.

Se ha de hacer constar que, aunque en el recurso el actor se limita a mostrar su disconformidad con la declaración de cobro indebido, la misma forma parte indisoluble de la resolución impugnada, por lo que esta resolución no incurre en incongruencia, cuando, por la estimación parcial de la reclamación en relación al cobro indebido, resulta obligatoria la corrección de los restantes pronunciamiento de la resolución impugnada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de noviembre del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en el proceso 473/2014, revocarla y, en su lugar, estimando en parte la demanda deducida por D. Juan Ignacio contra el SPEE, en virtud de la cual impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del SPEE, de fecha 11/9/2013, confirmar la resolución administrativa impugnada en cuanto revoca su anterior resolución de fecha 27/6/2011, y dejar sin efecto los restantes pronunciamientos de la misma para, en su lugar: a) Declarar la percepción indebida, por parte del actor, de la prestación por desempleo durante el periodo comprendido entre desde el 3/11/2010 hasta el 3/4/2011), declarar el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo, con efectos a partir del 3/4/2011, con la duración determinada por el periodo de ocupación cotizada y en la cuantía resultante de las cotizaciones computables, sin perjuicio del derecho de la entidad gestora a descontar de dichas prestaciones la cantidad indebidamente percibida.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, S.A., cuenta número: ES553104000066073217, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, S.A., cuenta corriente número ES553104000066073217, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.