Sentencia SOCIAL Nº 61/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2384/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2384/2017
NIG PV 01.02.4-16/000225
NIG CGPJ 01059.34.4-2016/0000225
SENTENCIA Nº: 61/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Silvio y Ángel Daniel contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 3 de Vitoria de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 7 de noviembre de 2016 , dictada en
proceso sobre OSS , y entablado por Berta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Loreto , Zulima , TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eloisa , Eusebio , Lorenzo
, Silvio , Ángel Daniel , Regina , Esperanza , Clemente , Hipolito y Rocío .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que la actora Dª. Berta , nacida el NUM000 /1950 y afiliada al Sistema General de la Seguridad Social con nº NUM001 .



SEGUNDO.- Que Dª. Berta presentó solicitud de prestación de jubilación ordinaria el 17/09/2015 con hecho causante 6/09/2015.



TERCERO.- Que consta que Dª. Berta ha estado de alta desde el 30/11/1963, haciendo un total de 6.365 días.



CUARTO.- Que durante el período de 1/03/1965 a 31/12/1969, Dª. Berta permaneció de alta como empleada de hogar en la provincia de Ávila, si bien no se efectuaron las cotizaciones correspondientes por el empresario D. Clemente , ya fallecido.



QUINTO.- Que D. Clemente estaba casado con la también demandada Loreto , con tuvo a sus hijos, asimismo demandados, Esperanza , Ángel Daniel , Regina , Eloisa , Eusebio , Silvio y Lorenzo .



SEXTO.- Que por la Dirección Provincial del INSS de Álava, se dictó Resolución de fecha 6/10/2015 se deniega la prestación de jubilación solicitada por acreditar 4.710 días cotizados en vez de los 5.745 días exigidos según lo dispuesto en la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/10/1994).

SÉPTIMO.- Quela base reguladora de la prestación es de 116,61 euros y un porcentaje de 56,72 %, sin perjuicio del complemento de mínimos que le pudiera corresponder OCTAVO.- Que formulada reclamación previa fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS de Álava, en virtud de Resolución de fecha 10/12/2015.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Berta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Loreto , Esperanza , Ángel Daniel , Regina , Eloisa , Eusebio , Silvio y Lorenzo ; y, en consecuencia, debo declarar el derecho de la demandante a percibir la prestación de jubilación en cuantía del 56,72 por cien sobre la base reguladora de 116,61 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 6 de septiembre de 2015, sin perjuicio del complemento de mínimos que le pudiera corresponder, y declarando la responsabilidad directa del empresario en el porcentaje que resulte de aplicación por el período no cotizado de 1/03/1965 a 31/12/1969; responsabilidad ésta, que se hará efectiva solidariamente, en las personas de sus herederos demandados Loreto , Esperanza , Ángel Daniel , Regina , Eloisa , Eusebio , Silvio y Lorenzo , condenando a los demandados estar y pasar por la anterior declaración.' Con fecha 25 de noviembre de 2016 se dictó auto aclaratoria de dicha sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Ha lugar al complemento de la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016 , recaída en el presente procedimiento y que ha sido interesada por la Letrada Dª. Gloria Jiménez Jiménez, en nombre y representación de Dª. Berta en el sentido de añadir al fundamento de derecho tercero in fine el siguiente párrafo y complementado el fallo en el sentido siguiente: 1) Se complementa el fallo de la sentencia y que deberá entenderse como parte integrante del mismo, en los términos siguientes: 'declarando la obligación de las Entidades Gestoras demandadas INSS y TGSS de anticipar el pago de la totalidad de la prestación de jubilación reconocida'.

2) Se añade al fundamento de derecho tercero in fine de la sentencia el siguiente párrafo: 'A este respecto, no está de más recordar que la jurisprudencia ha delimitado los supuestos en los que procede el pago anticipado de las prestaciones estableciendo que: 'el punto de partida argumental por fuerza ha de ser el texto del art. 167 TRLGSS, en cuyo segundo apartado se establece con carácter general la responsabilidad del empresario incumplidor en materia de afiliación, alta y cotización ['previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'], en mandato que se complementa en el apartado tercero con el llamado principio de 'automaticidad' por parte de las Entidades Gestoras y Colaboradoras ['en aquellos casos en los que así se determine reglamentariamente'], con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones del beneficiario. Remisión a un desarrollo reglamentario que hasta la fecha no se ha producido y que la jurisprudencia ha suplido con la unánime doctrina de que hasta que no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo que anuncia el art. 167 TRLGSS, deben considerarse aplicables como normas reglamentarias los arts. 94 a 96 Ley de Seguridad Social de 1966 '.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictó sentencia el 7-11-2016 y auto de aclaración el 25-11-16, estimando la demanda interpuesta por la beneficiaria, y reconociéndole el derecho de acceder a la prestación de jubilación con responsabilidad proporcional de los codemandados individuales por falta de cotización en el período comprendido del 1-3-1965 al 31-12-1969, época en que se prestaron servicios por la actora en favor de don Clemente , fallecido, figurando de alta como empleada de hogar en la provincia de Alava, si bien no se efectuaron cotizaciones.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interponen tres recursos de suplicación. Recurren los herederos, condenados, don Ángel Daniel y don Silvio , con recursos diferenciados y sustancialmente distintos, y también la entidad gestora.

El recurso que se insta en representación de don Silvio se instrumentaliza de forma particular, y ello por cuanto que no se adecúa al art. 196 LRJS , ya que se realizan diversas alegaciones que no se definen, de forma concreta, como motivos de derecho, de nulidad o de hecho.

Se alega falta de legitimación pasiva, pero instándose la responsabilidad por falta de cotización, es lógico que el proceso se constituya con las partes que conforman la responsabilidad de la prestación, por falta de cotización, en este caso, y según el título que se esgrime, sucesión del empleador doméstico. Recordemos que en el proceso ordinario el trámite de ampliación de demanda, incluso, procede de oficio, según previene el art. 81 LRJS . De aquí el que, con independencia de la responsabilidad existente, procesalmente se han cubierto los requisitos formales, sin que en la instancia conste alegación al efecto, pues la sentencia nada trata sobre tal extremo.

Recordemos que la constitución de la litis es una materia que procede de oficio, e incluso puede dar lugar a la nulidad de actuaciones por quiebra de los principios de contradicción y de tutela judicial efectiva ( TS 7-12-2015, recurso 352/2014 ).

Por último, y respecto a esta materia, recordar que las cuestiones novatorias no pueden introducirse en fase de suplicación, porque ello quiebra el principio de única instancia que rige en el proceso laboral (TS 2-2-2015, recurso 279/2103).

También este mismo recurso presentaba una alegación referente al hecho probado cuarto, pero como la misma no se instrumentaliza con los requisitos propios de una revisión (sobre los requisitos véase TS 8-2-2017, recurso 29/2016 ), nada vamos a indicar.



TERCERO.- Inciden los recursos de los herederos en su denuncia jurídica en la prescripción del pago de cuotas, la falta de obligatoriedad de cotizar, la carencia de edad para acceder a una prestación laboral de empleada de hogar de la actora en el tiempo cuestionado, y la falta de relación laboral. La entidad gestora señala que no se reúne el período de cotización y que por ello no procede la prestación.

Como es conocido nuestro sistema aseguratorio actual procede de una evolución en la que la universidad del sistema no era tal. La carencia jurídica y de recursos implicó un método paralelo que se constituyó a través de montepíos y mutualidades. El inicial sistema de cobertura se superpuso y amplificó mediante la inclusión de colectivos dentro de sistemas de aseguramiento paralelo.

El Decreto de 26-1-1944, Ley de Contrato de Trabajo en su art. 2, apdo. c ), excluía del contrato de trabajo el servicio doméstico, entendiéndose por tal el que se prestaba mediante jornal, sueldo, salario o remuneración de otro género o sin ella, y que sea contratado no por un patrono sino por un amo de casa que no persiga fin de lucro para trabajar en una casa o morada particular, al servicio exclusivo del contratante, de su familia o de sus dependencias, bien se alberguen en el domicilio del amo o fuera de él. La exclusión del contrato de trabajo de la prestación doméstica no implicaba la falta de cobertura de la misma, porque la Ley General de la Seguridad Social, ya contemplaba, Decreto 907/66, en su art. 10 , que como Régimen Especial estaba el de los Servidores Domésticos, de manera que la fijación del sistema aseguratorio con carácter general incluye al colectivo del denominado servicio doméstico dentro del campo de cobertura.

Pero, como contemplamos un período que comprende del 1-3-1965 al 31-12-1969, y siendo que el Decreto 2346/69, de 25 de septiembre, de regulación del Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, entra en vigor posteriormente, según las mismas fuentes normativas que indican los recurrentes, vamos a acudir al Decreto de 17 de marzo de 1959, 385/59, que crea el Montepío Nacional del Servicio Doméstico, en cuyos arts. 4 y siguientes se indica que deben afiliarse a este régimen obligatoriamente todos los servidores domésticos de uno y otro sexo en edades comprendidas entre los 14 y 55 años; y que la cotización es obligatoria abonándose tres cuartas partes por el dueño de la casa y el resto por el servidor asegurado (art 6).

Toda esta normativa, a su vez, la debemos integrar con dos elementos esenciales para resolver este proceso. Ambos se contienen en la sentencia recurrida: el primero, se deriva del hecho probado cuarto, donde se indica que la demandante permaneció de alta como empleada de hogar en la provincia de Avila por cuenta de don Clemente ; y, el segundo, del fundamento de derecho tercero, donde se obtiene la conclusión de una prestación de servicios, por no haberse negado la efectividad de los mismos (dato fáctico concluido tras la aplicación de los principios de carga probatoria).

Por tanto, no es ahora el momento de cuestionar la existencia de una relación de empleada de hogar de la demandante con su empleador fallecido, pues, su cuestionamiento no puede ser teórico, sino mediante la introducción de datos fácticos y reales que determinen una conclusión distinta a la obtenida en la instancia.

Como carecemos de esta modificación de los hechos, vamos a mantener como elemento de partida una actividad laboral que comprende del 1-3-1965 al 31-12-1969, contándose con 14 años y presumiendo que existían las autorizaciones pertinentes para realizar la actividad profesional por la demandante.

Cualquier otra conjetura es una simple hipótesis, acorde, más o menos, con una época, tal y como se postula en uno de los recursos, pero exclusivamente una deducción o conjetura que en modo alguno enerva las conclusiones obtenidas en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Distinta de la prescripción de cuotas, que supone la efectividad del tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, es la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de sus deberes respecto a las prestaciones que se generan. La responsabilidad se relaciona con la incidencia en la prestación ( TS 14-12-2004, recurso 5291/2003 ), y depende del incumplimiento producido (falta de cotización, alta, incumplimiento total o parcial¿). Por tanto, pueden estar prescritas las cuotas de cotización, como aquí parece acontecer, pero ello no incide en la responsabilidad que deriva del incumplimiento de las obligaciones en las relaciones de cotización o de afiliación, que se mantiene en su intensidad.

Hemos especificado la obligación de cotización y el incumplimiento empresarial, por lo que deriva de los demandados la obligación de responsabilizarse de su incumplimiento. No se cuestiona el carácter de sucesores de la obligatoriedad de cotización, y ello con independencia de que la responsabilidad, lo hemos dicho, es diferente del impago de las cuotas y de la prescripción de las mismas.

Desestimamos, en consecuencia, los recursos de los herederos, y ello porque: por un lado, existía obligación de cotización; de otro, no se acredita la inexistencia de relación laboral frente a las conclusiones de la instancia, siendo de tener en cuenta, al efecto, los principios de carga probatoria según el criterio de la disponibilidad, no siendo el beneficiario quien debe acreditar los extremos de la cotización, sino la entidad gestora y quien se opone a la prueba presentada (TC 17-7-1995, sentencia 116 y 28-11-1991 sentencia 227); y, por último, la falta de edad, en el peor de los casos para la actora, incide en una concurrencia de culpas, en una proporción superior del empleador, y cuya medición no se efectúa de manera eficiente por los recurrentes, quienes debieran señalar no la falta de obligatoriedad de la cotización sino, subsidiariamente, una aplicación de la reducción de la responsabilidad que les perjudica. En tal sentido, es en el que desestimamos los recursos interpuestos.

La falta de cotización para acceder a la prestación que alega la entidad gestora no es asumible porque el período de carencia se incrementa con los impagos de cuotas que correspondían al empleador. El principio de automaticidad de las prestaciones lleva consigo que se efectúe el pago por la entidad gestora, sin perjuicio de su derecho de repetición en la proporción que corresponde al incumplimiento empresarial. El alta, elemento muy significativo en este proceso, de la demandante en el Régimen creado a través del Decreto de 1959 que hemos citado, 385/59, supone un importante principio de prueba de la existencia de una relación laboral, que solamente se intenta desvirtuar por conjeturas o elementos no contrastados.

Si aplicamos los criterios de carga probatoria, básicamente el de la disponibilidad, en relación al alta en el Régimen que recogía el Decreto citado, podemos concluir el acierto de la sentencia recurrida.

De todo lo anterior que se confirme ésta, sin costas, respecto a la entidad gestora y aplicando las mismas a los recursos de los herederos condenados.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria de 7-11-2016 , procedimiento 62/2016, por don Miguel Angel Gutiérrez Rozos, Graduado Social, que actúa en la representación de don Ángel Daniel ; don Francisco Isaac Pérez de Pablo, Abogado que actúa por cuenta don Silvio ; y, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el ejercicio de la representación orgánica del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, la que se confirma, al igual que su auto de aclaración de 25-11-2016, sin costas respecto a este último recurso, e imponiéndolas a los otros dos recurrentes, cifrándose en 1.000 euros los honorarios de letrado de cada una de las partes impugnantes a sus recursos, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2384-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2384-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.