Sentencia SOCIAL Nº 61/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1273/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001273/2018
NIG: 3501644420180002726
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000061/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000269/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: Clemencia ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001273/2018, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000277/2018 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de
Gran Canaria los Autos Nº 0000269/2018-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el
ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: -?
PRIMERO.- Dª Clemencia con D.N.I. NUM000 nació el NUM001 .59, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con nº NUM002 , con categoría profesional de camarera de pisos.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de Agosto de 2017 el EVI emite dictamen propuesta con el siguiente contenido: - Cuadro clínico residual: cervicolumbalgia secundaria a discopatía degenerativa - Limitaciones orgánicas y funcionales: proceso de raquis cervical y lumbar crónico, con analgesia de primer escalón. Cervicalgia y lumbalgia sin signos de radiculopatía con balance articular limitado menos 50% y balance muscular 5/5 global.

- Conclusiones: La no calificación del trabajador referido como incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO.- Con fecha 21 de Agosto de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución por la que deniega al actor, con fecha 18 de Agosto de 2017, la prestación de Incapacidad Permanente por las siguientes causas: -Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.-

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total cualificada para su trabajo habitual, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.198,70 euros al mes con fecha de efectos económicos desde el 14 de Agosto de 2017.



QUINTO.- El actor padece una patología degenerativa y crónica consistente en cérvico y lumboartrosis con afectaciones discales varias, ya intervenida de hernia discal L5-S1. Dichas afectaciones discales han originado compresiones radiculares, dando lugar a múltiples radiculopatías de carácter moderado y severo.

Cuadro clinico de dolor y déficit funcional de columna vertebral y las cuatro extremidades, con calambres, parestesias y pérdida de fuerza y fallos, así como dolores miosfaciales en trapecios y cefaleas. La afectación discoartrósica y radicular podría ser incluida en un grado 3 para patología de raquis, no pudiendo someter a sobrecargas ligeras a los segmentos cervical y lumbar de la columna vertebral.



SEXTO.- El actor tiene una pérdida de la capacidad funcional, para realizar labores que supongan sobrecargar la columna vertebral realizando movimiento repetitivos de flexo-extensión o inclinaciones, cargando o transportando pesos, manteniendo posturas prolongadas de bipedestación o sedestación, adoptando posturas incómodas con cuello y espalda, realizando deambulaciones largas, y menos por terrenos irregulares o empinados, ni realizar cargas ligeras.

SÉPTIMO.- La parte actora interpuso reclamación previa el 21 de Febrero de 2018, la cual fue desestimada de modo expreso mediante resolución de 06 de Abril de 2018.

OCTAVO.- La actora desde el 24 de Marzo de 2018 está de alta laboral.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: -ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Clemencia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y DECLARO que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 75 por 100, de la base reguladora, y CONDENO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al actor la prestación económica pertinente, conforme a una base reguladora de 1.198,70 euros, con los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos económicos a partir del 14 de Agosto de 2017, fecha del dictamen del EVI, practicándose en ejecución de sentencia las compensaciones u opciones que procedan en atención a las prestaciones incompatibles que perciba.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en autos estimó la demanda presentada por la trabajadora demandante, en solicitud de prestación por incapacidad permanente total, al entender que las lesiones y limitaciones declaradas probadas en juicio, suponían una afectación de sus posibilidades laborales en cuanto al ejercicio de su profesión habitual de camarera de pisos, en tal medida que imposibilitaba su ejercicio. El relato de lesiones y limitaciones consecuentes se daba por probado en sentencia en base al resultado del dictamen pericial emitido por perito médico propuesto por la parte actora.

El recurso se formula por la entidad gestora en base a un único motivo al amparo de la letra c) del art.

193 de la LRJS .

El demandante ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 194 de la LGSS , al no aplicar la sentencia correctamente a la situación de hecho reconocida, el grado de incapacidad permanente total solicitado. La entidad gestora sostiene que las patologías dictaminadas por el EVI con apoyo en el informe médico de síntesis obrante en el expediente administrativo, y la resonancia magnético nuclear obrante en autos de fecha 15 de febrero de 2015, informan de unas lesiones, no incapacitantes para el desempeño de las tareas propias de su oficio de camarera de pisos, sino tributarias de situaciones de incapacidad temporal puntuales, como confirma el hecho de que el tratamiento pautado a la trabajadora se limite a la toma de paracetamol a demanda.

Como señala la sentencia dictada por esta Sala en recurso de suplicación seguido con el número 886/2010 , sentencia de fecha 24 de julio de 2012 , entre otras: -El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 4 define a la incapacidad permanente total, como la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte el Art. 137.2 establece que 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Y el Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.- La sentencia de autos no ha sido objeto de recurso en cuanto a la declaración fáctica que contiene, de modo que es incontrovertido que: -La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es la de camarera de pisos.

-La lesión que aqueja la demandante es esencialmente una patología degenerativa y crónica consistente en cérvico y lumboartrosis con afectaciones discales varias, intervenida de hernia discal L5-S1, que han dado lugar a compresiones radiculares y radiculopatías moderado severas. El cuadro clínico consecuente es de dolor y déficit funcional de columna vertebral y extremidades con calambres, parestesias y pérdida de fuerza con fallos, a los que se suman dolores miosfaciales en trapecios y cefaleas.

-Las limitaciones que causa este cuadro son para realizar labores que supongan movimientos repetitivos de columna por flexo extensión, carga de pesos incluso ligeros y posturas prolongadas de bipedestación o sedestación, deambulaciones largas y menos por terrenos irregulares, estando contraindicada la adopción de posturas incómodas de cuello y espalda.

-Las tareas de una camarera de piso con carácter esencial suponen una bipedestación prolongada, la flexo extensión de la columna, con movimientos forzados de extremidades y cuello, y carga de pesos desde livianos a moderados para limpieza de habitaciones y baños, pero también para retirada y cambio de ropa de cama y otras similares.

Estas circunstancias puestas en relación no evidencian el error en la aplicación de la norma denunciada en el recurso, sino todo lo contrario. La profesión de camarera de pisos de la actora presenta un contenido funcional contraindicado con las lesiones que padece, al ser necesaria en su ejecución una actividad física exigente, no porque requiera fuerza o resistencia extrema, sino por la continuidad en la postura de bipedestación y de flexión y extensión de la columna. Se deben limpiar y recoger un número de habitaciones al día en un establecimiento de hostelería con celeridad y eficacia, cargando los útiles y elementos de cambio necesarios para ello, con retiradas de los usados, tareas que no permiten el cambio postural de bipedestación a sedestación para descarga de la espalda, ni se ven aliviados por el uso de un carro de transporte, pues del mismo a su lugar de destino es necesaria la carga manual. Por último, cualquier actividad de limpieza de una habitación va a conllevar el movimiento de columna, brazos y flexión para posición de cuclillas, igualmente desaconsejados por las patologías descritas, e incompatibles con el cuadro de dolor que sufre la trabajadora.

Por último decir, que el tratamiento pautado no resulta de los hechos probados de la sentencia por lo que el dato de que se limita a la toma a voluntad de paracetamol no es valorable.

Se desestima el recurso y confirma la resolución impugnada.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS representado por D. Angel Muñoz Montero, letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10, el 3 de julio de 2018 , en autos seguidos con el número 269/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1273/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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