Última revisión
14/05/2020
Sentencia SOCIAL Nº 61/2020, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 2, Rec 1065/2019 de 31 de Enero de 2020
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Orden: Social
Fecha: 31 de Enero de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Toledo
Ponente: POZUELO SANCHEZ, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 61/2020
Núm. Cendoj: 45168440022020100027
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:1305
Núm. Roj: SJSO 1305:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00061/2020
Autos: 1065/2019
CONCILIACIÓN VIDA FAMILIAR Y LABORAL
En la ciudad de Toledo, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Vistos por el Ilustrísima Señora Dª María del Carmen Pozuelo Sánchez, Magistrada-Juez refuerzo del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo y su provincia, los presentes Autos
Antecedentes
Hechos
(no controvertido, salario, nóminas aportadas parte demandante)
Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes (BOE de 7 de octubre de 2017).
(no controvertido)
(no controvertido)
Por escrito de fecha de 17 de enero de 2018 la empresa comunica a la trabajadora que a partir del 1 de marzo de 2018, se modificará su horario introduciendo en su nuevo calendario laboral 40 jornadas partidas, manteniéndose intactas el resto de condiciones de trabajo y prestando servicios el resto de sus jornadas de forma continua en turnos rotativos semanales de mañana y tarde. En el mencionado escrito se establece que las jornadas que desarrollará en turno partidos lo hará en los siguientes horarios:
11:30 a 16:30 y de 18:30 a 22:30
11:30 a 15:30 y de 17:30 a 22:30
11:00 a 15:00 y de 17:30 a 22:30
(documental aportada, parte demandada, n º 3)
La empresa en escrito de fecha de 4 de septiembre de 2019 le indica la apertura de proceso de negociación. Constan actas de negociación adaptación de jornada de fechas de 9 de septiembre de 2019, 13 de septiembre de 2019 y de 23 de septiembre de 2019, de cierre de periodo de negociación, cuyo contenido doy por reproducido en este hecho probado.
(documental parte demandante y demandada)
Los 6 fines de semana libres (sábado y domingo) que le corresponden de conformidad con el art. 30 del convenio colectivo de grandes almacenes, fijarlos en los fines de semana que tenga visita de sus hijos, y para ello deberá avisar a la empresa con la antelación suficiente para poder realizar los calendarios anuales.
A su vez de los 40 turnos partidos que se le comunicaron en la modificación de horario del pasado 17/1/2018, se realizarían los sábados en los que no tenga a sus hijos a su cargo, de tal forma que los fines de semana en los que tenga a sus hijos realice solo turno de mañana sin realizar partidos.
(documental ambas partes)
En escrito de fecha de 30 de septiembre de 2019 la empresa comunica a la trabajadora que debe prestar servicios durante los días y horarios que le hayan indicado desde la empresa, debiendo realizar los turnos marcados por la dirección, y que de no hacerlo la empresa se vería obligada a tomar medidas disciplinarias.
(documental ambas partes)
(alegaciones de la empresa en acto de la vista)
Fundamentos
Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo , en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación , incluida la prestación de su trabajo a distancia , para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral . Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa .
En el caso de que tengan hijos o hijas , las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años .
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio , que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación , tanto directa como indirecta , entre personas trabajadoras de uno y otro sexo . En su ausencia , la empresa , ante la solicitud de adaptación de jornada , abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días . Finalizado el mismo , la empresa , por escrito , comunicará la aceptación de la petición , planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio . En este último caso , se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión .
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique , aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto .
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende , en todo caso , sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 .
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36 / 2011 , de 10 de octubre ( RCL 2011 , 1845 ) , Reguladora de la Jurisdicción Social .
Este último precepto, regula la modalidad procesal especial para los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, con algunas particularidades en relación al proceso ordinario, en cuanto a su tramitación urgente y preferente, y a ciertas determinaciones que lleva a cabo el precepto, entre otras, las siguientes:
En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador , exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida , de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento , al menos provisional , a la medida propuesta por el trabajador .
El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio , que podrán acompañar , en su caso , de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.
Así mismo, en la materia como la que es objeto de examen, debe tenerse en cuenta la dimensión constitucional de los derechos garantizados en el art. 14 de la CE, derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición, en el artículo 39.1 del texto constitucional que establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Por otro lado, el artículo 9.2 de la CE atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
Se hace obligado resolver, por tanto, no solo atendiendo a criterios de legalidad ordinaria sino atendiendo a la dimensión constitucional de los derechos a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 de la CE) así como el derecho derivado de la protección de la familia ( art. 39 de la CE), destacando la primacía del interés y de la protección de los hijos menores.
La propuesta de la empresa es que la jornada partida de los sábados la lleve a cabo solo en turno de mañana; no ha precisado en qué horario, ni tampoco de qué forma se prestarían las horas correspondientes a las tardes de la jornada partida, que no llevara a cabo la trabajadora. En fase de alegaciones la defensa letrada de la empresa se ha referido a que la jornada partida del sábado se llevaría a cabo, en horario de mañana, de 9 a 15 horas, de 9 a 16 horas...Alega imposibilidad de llevar a cabo la propuesta de la trabajadora, por causas organizativas y económicas; en el centro de trabajo hay un porcentaje elevado de trabajadoras con reducción de jornada, y viene teniendo pérdidas económicas cuantiosas en todos los precedentes años.
La normativa igualmente remite en primer lugar, a la regulación convencional, estableciendo un mandato a que se lleve a cabo: '...se pactarán los términos de su ejercicio , que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación , tanto directa como indirecta , entre personas trabajadoras de uno y otro sexo', y, en segundo lugar, a los pactos con la empresa, precedido de un proceso de negociación: '(...)En su ausencia , la empresa , ante la solicitud de adaptación de jornada , abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días . Finalizado el mismo , la empresa , por escrito , comunicará la aceptación de la petición , planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio . En este último caso , se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión' .
El convenio colectivo aplicable, del sector de grandes almacenes, no recoge este supuesto en concreto. El art. 39 del mismo, titulado de la protección de la vida familiar, recoge en el apartado VI, guarda legal, una regulación con referencia expresa al art. 37.6 y 7 del ET, pero no al art. 34.8 del ET, que recoge un supuesto de hecho distinto, si bien, la finalidad es la misma, hacer efectivos los derechos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores.
De la documental aportada por la empresa, se constata que la empresa abrió formalmente el periodo de negociación, si bien si se atiende al contenido de cada una de las actas (documento n º 5), la negociación estuvo vacía de contenido real y de efectiva negociación; en el primer acta de negociación se pide a la trabajadora que aporte la sentencia de divorcio, en la siguiente, se le pregunta sobre un aspecto concreto, y se le cita para otra, y en la siguiente, se recoge que se cierra el periodo de negociación. En ninguna de las actas se hace constar la postura de la empresa, ni el ofrecimiento que se hacía, las causas que impedían la adopción de la medida, etc. El gerente que ha declarado como testigo, persona que se encargó de la negociación conforme ha declarado, ni siquiera parece que entendiera el objeto de la misma; según ha manifestado la solicitud se refería a la concreción de un turno fijo de mañana, cuando, como se ha expuesto, no era esa la solicitud de la trabajadora. Partiendo de esa premisa errónea o equivocada, difícilmente se puede iniciar y concluir una negociación con la trabajadora. Es en la comunicación escrita de fecha de 23 de septiembre de 2019 la que niega el derecho y recoge las causas para ello, de naturaleza organizativa y económica. En cuanto a las primeras, que un 63,64% del total de la plantilla de la sección de cajas disfrutan de reducción de jornada, y la necesidad organizativa de contar con más cajas las tardes y los sábados que es donde se concentra el mayor número de clientes. En cuanto a las segundas, alega importantes pérdidas económicas del centro de trabajo desde el año 2008 y que se mantienen en el año 2019, determinando los datos económicos. No obstante, la comunicación hace una propuesta horaria: los 6 fines de semana libres (sábado y domingo) que le corresponden por convenio, fijarlos en los fines de semana que tenga visita con sus hijos, previo aviso con la empresa, y que los 40 turnos partidos los realizara los fines de semana que no tenga a sus hijos, y el fin de semana que los tenga, en turno de mañana sin realizar partidos (turno de tarde).
El gerente ha manifestado que la propuesta de la trabajadora llevaría consigo hacer más turnos partidos por otros/as trabajadores/as, pero que no ha hecho propuesta a los/as trabajadores/as; es decir, no se ha llevado a cabo por la empresa, ninguna actuación tendente a la posibilidad de introducir cambios en el horario de otros/as trabajadores/as.
En este sentido, la negociación con la trabajadora debiera haber tenido en cuenta las posibilidades de conciliación de la trabajadora, y sus concretas circunstancias, y muy particularmente, que la trabajadora está divorciada, no cuenta por tanto con el padre para poder conciliar, que no tiene la guarda y custodia de su hija menor de 12 años (a los efectos legales, es suficiente que su hijo o su hija fueran menores de 12 años), e hijo menores de edad también, y que debe cumplir un régimen de visitas fijado en una resolución judicial (documento n º 10 de la demandante, sentencia de divorcio), que se concentra los fines de semana alternos, y que, por tanto, durante dichos fines de semana tiene que conciliar su jornada laboral. Esta situación particular, es importante y relevante para resolver la cuestión: el régimen de visitas tiene una doble naturaleza, de derecho y de deber, en relación con el cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad ( art. 154 del CC) de cada uno de los progenitores, madre o padre, para con sus hijos/as, que otorga regularidad a la relación del/de la hijo/a con su progenitor/a, padre o madre, además de establecer unas pautas organizativas en la vida de quien lo ha de ejercer.
Por consiguiente, no se trata de que la madre, tenga que conciliar su vida familiar y laboral, en un supuesto de guarda y custodia ordinaria o compartida, sino de hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral en relación al cumplimiento de un régimen de visitas, que está establecido en resolución judicial y que es derecho y deber en relación a los que se derivan de la patria potestad, lo que otorga una primacía a este derecho ( art. 39 de la CE que establece la protección de la familia y a la infancia) frente a las causas esgrimidas por la empresa, de naturaleza organizativa, no acreditadas debidamente conforme el testimonio del gerente, y económicas.
En segundo lugar, la propuesta de la trabajadora, no lleva consigo ninguna supresión de turno de tarde, ni determinación o adscripción de turno fijo de mañana; la solicitud se mantiene en el marco de su régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno o sistema de rotación por cuanto la trabajadora realizaría el turno de tarde y jornadas partidas que le correspondieran en la semana de turno de tarde, y solo afectaría a la supresión de la jornada partida de los sábados, de las semanas de turno de mañana, con la recuperación correspondiente de dichas horas, en el mismo turno de mañana, de lunes a viernes. La solicitud de adaptación de la jornada y horario, solicitada por la trabajadora planteada en estos términos, se considera razonable y proporcionada; solo se contrae a los fines de semana en que tiene que llevarse a cabo el régimen de visitas, que son los que tiene turno de mañana semanal, y no afecta al turno de tarde ni a los horarios partidos de fines de semana de estas otras semanas de turno de tarde, y el defecto horario y de prestación de servicios se fija en el mismo turno de mañana, que se adelanta a las 9 horas, para cumplir la jornada ordinaria ( art. 34 del ET). La empresa no ha acreditado que este horario no sea posible, al margen de apuntar que el volumen de ventas es mayor por las tardes y los fines de semana. Conforme la documental aportada referente a los horarios de la sección de caja, se constata que existen trabajadoras que llevan a cabo el horario de mañana desde las 9 horas (documento n º 9 de la empresa). La propuesta que plantea la empresa de prestar servicios el sábado en horario de mañana, es insuficiente a las circunstancias personales y familiares de la trabajadora, como se ha expuesto, en relación al cumplimiento del régimen de visitas; supondría reducir prácticamente a la mitad el tiempo ya de por sí limitado y concentrado en dos días, del régimen de visitas. Por otro lado, la propuesta de la empresa es incompleta; no precisa cómo y cuándo se llevaría a cabo la prestación de servicios las horas que se dejan de hacer, en las jornadas partidas, en el horario de tarde: los 6 fines de semana libres a que tiene derecho conforme el convenio colectivo, son insuficientes, si se tiene en cuenta que la trabajadora tendría que cumplir el régimen de visitas en un número muy superior (unos 20 o 24 fines de semana alternos, la mitad de los que comprende un año aproximadamente y en función de los periodos vacacionales también señalados en sentencia de divorcio).
Por todo lo expuesto, la demanda de la trabajadora relativa a la adaptación de la duración y distribución de la jornada se estima en los términos impetrados.
En el presente caso, no se acredita por la demandante la causación de dichos gastos o desembolsos ni de su importe ( art. 217.2 de la LEC), por lo que no procede estimar la pretensión acumulada de condena por tal concepto.
VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda en materia de adaptación de duración y distribución de la jornada de trabajo por guarda legal interpuesta por D.ª Lidia frente a la empresa DIRECCION001 debo declarar el derecho de la demandante a adaptar su jornada que lleva a cabo en la semana en que tenga asignado el turno de mañana, coincidente con el fin de semana alterno en que tiene asignado el régimen de visitas de su hija e hijo menores de edad desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, puentes y festivos que se unan eventualmente a ese fin de semana coincidente, la prestación de servicios sea de lunes a viernes de 9:00 horas a 17:00 horas, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, y
Que desestimando la demanda en reclamación de daños y perjuicios interpuesta frente a la empresa absuelvo a la misma de la pretensión deducida en la demanda.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma y para ante el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA, cabe RECURSO DE SUPLICACION, que deberá ser anunciado ante este Juzgado de lo Social dentro de los CINCO DIAS SIGUIENTES AL DE SU NOTIFICACION, por comparecencia o por escrito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 192 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social.
Por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

