Sentencia Social Nº 610/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3744/2007 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003744/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00610/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 610

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera :

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3744/07-5ª, interpuesto por D. Ernesto representado por el Letrado D. Juan M. Amat Torres, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de los de Madrid, en autos núm. 1057/06, siendo recurrido ESPECTÁCULOS LATINA S.L., representado por el Letrado D. Vidal-Alfonso Hernández Martín. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ernesto , contra Espectáculos Latina S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-D. Ernesto con D.N.I NUM000 , ha estado dado de alta en Seguridad Social por cuenta de Telasa S.L desde el 1.6.1982,siendo baja el 3.6.84, con nueva alta el 17.9.1984 y baja el 22.07.1988.

En el teatro La Latina S.A figura dado de alta el 23.7.1988 y baja e1 11.04.1993 (folios 356 a 362).

En nómina salarial aparece prestando servicios para dichas empresas con antigüedad de 1.6.1982 y categoría profesional de Jefe de Administración (folio 212 a 319).

El 26.10.99 se emite resolución por la Tesorería General de la Seguridad Social, estimatoria de la procedencia de devolución de ingresos solicitada por el demandante por su mal encuadramiento en el periodo enero 1998 a febrero 1999 (folio 831 a 860).

SEGUNDO.-El 1 de Abril de 1993 se constituye la compañía mercantil demandada "Espectáculos Latina S.A" entre D. Gaspar , D. Pedro Enrique y D. Ernesto , interviniendo todos ellos en su propio nombre y derecho y el Sr. Gaspar además en representación de la compañía mercantil denominada "Teatro La Latina S.A".

El actor queda nombrado miembro del Consejo de Administración en calidad de vocal (folios 452 a 460).

Según sus estatutos, el objeto social queda fijado en: "Todas las actividades relativas a espectáculos escénicos y especialmente representaciones teatrales" (folio 461 a 472):

El 8.3.2001 se lleva a cabo la escritura de ampliación de capital social y pertinente modificación estatutaria, redenominación y ajuste al euro del capital social y de las acciones, reelección según los acuerdos de la Junta General extraordinaria y Universal adoptado en su reunión de 6.2.2001, por el que el actor es reelegido en su cargo de Consejero y Presidente del Consejo por el plazo de cinco años, y Consejero Delegado junto con Dña. Susana y Dña. Rebeca de forma indistinta (folios 473 a 487).

TERCERO.-Espectáculos Latina S.A. es dada de alta en Seguridad Social e inicia su actividad el 12.4.1993 (folios 527 a 528).

El actor es dado de alta en Seguridad social por cuenta d Espectáculos Latina S.A. el 12.4.1993 (folios 357)

En tal fecha (12.4.1993) aparece en la nómina salarial del actor la empresa Espectáculos Latina S.A., continuando con la categoría de Jefe de Administración (folio 211)..

El actor mantiene dicha categoría hasta la nómina de enero 2004 (folio 87 a 211).

En la nómina de marzo 2004 empieza a figurar con categoría de Representante con la misma tarifa (1) y epígrafe (113) (folio 60 a 85).

CUARTO.-Las nóminas salariales eran confeccionadas por la asesoría jurídica con los datos que suministraba el actor.

El actor era quien despachaba con la asesoría y únicamente recibía instrucciones de la Administradora Única Dña. Rebeca .

La Sra. Rebeca desconocía la antigüedad, categoría y salario que figuraba en la nómina del actor y que éste venía percibiendo, como las subidas que se aplicaba anualmente (testifical D. Ildefonso ).

QUINTO.-El 27.10.04 tiene lugar la escritura de protocolización de Acuerdos Sociales otorgada por la sociedad demandada en que se elevan a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General en su reunión de 27.10.04, por la que se acuerda el cese del actor como Consejero, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado, nombrándose administradores solidarios a Dña. Rebeca y Dña. Susana (folio 492 a 506).

SEXTO.-A los folios 507 a 516 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra la escritura de apoderamiento de fecha 26.10.04 otorgada por la sociedad Espectáculos Latina S.A en favor del actor, facultándole para ejercitar sin limitación alguna todas y cada una de las funciones que describe, así: Administrar bienes, realizando cualquier acto o negocio de administración. Ejercer el comercio y administrar los negocios mercantiles de la sociedad. Dirigir al personal. Acudir al juzgado. Llevar los libros de contabilidad. Representar a la sociedad en todos los ámbitos. Otorgar y suscribir cuantos documentos privados u oficiales o escrituras públicas sean necesarios o convenientes, y en fin, todas cuantas se describen y que se dan por reproducidas.

SEPTIMO.-El demandante actuaba como Representante Legal, Gerente y Apoderado de la sociedad demandada, recibiendo únicamente instrucciones de la Administradora única de la sociedad Dña. Rebeca .

Como Representante Legal suscribió contrato de trabajo (folios 541 a 593), y dirigía al personal exclusivamente a sus órdenes, fijando las condiciones de trabajo (interrogatorio actor y testifical D. Gonzalo ).

Como Director Gerente (Representante del teatro y máxima autoridad) suscribió contratos de artistas, contratos de explotación y ventas de entradas (folios 728 a 755 y 755 a 766, e interrogatorio D. Pedro Jesús , D. Roberto y Dña. Constanza ).

Tuvo firma reconocida en nombre de la sociedad en la cuenta que cita de la Caixa (folio 861 que se da por reproducido) desde el 15.0 7.2001 hasta el 5.10.2006, actuando como representante legal de la misma (testifical Dña. Erica ). Extendía cheques (folios 765 a 830). Llevaba la contabilidad, liquidaba impuestos realizando todas las actuaciones ante los organismos administrativos competentes (folios 606 a 700).

OCTAVO.-El 17.10.06, se otorga la escritura de revocación de poderes (folio 517 a 523).

NOVENO.-El 2.11.2006 recibe el actor carta de la empresa del siguiente tenor:

"Muy señor nuestro,

El pasado 17/10/2006, mediante escritura notarial se procedió a su revocación de poderes otorgada por las sociedades mercantiles "Espectáculos Latina, S.A.", "Telasa S.L" y "Teatro La Latina S.A." Acto que posteriormente el día 23/10/2006 le fue comunicado mediante notificación notarial.

Dicha revocación de poderes se debió a una falta de confianza sobre sus actuaciones, y por ello como medida de precaución mientras estudiábamos y valorábamos dicha situación, nos vimos en la necesidad de realizar dicha actuación notarial, a fin de investigar posibles actuaciones dudosas, irregulares e ilícitas, por los diversos hechos acontecidos recientemente, en tanto que usted ha ostentado y ejercitado los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, actuando con autonomía y plena responsabilidad (y que hasta la fecha de la revocación gozaba de recíproca confianza), participando en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial, así como que usted, por abuso de confianza se ha autoreconocido una antigüedad del 01/06/1982,cuando en realidad usted entró a formar parte de esta sociedad el 12/04/1993.

Es por ello, que la Dirección de esta empresa en base al artículo 11.1 del RD 1382/1985 (por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, procede a extinguir su contrato de trabajo por desistimiento del empresario, con fecha de efectos de la presente notificación correspondiéndole una indemnización equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

Así mismo, también en dicha liquidación se pone a su disposición la cantidad equivalente a tres meses de salarios correspondientes al incumplimiento de preaviso.

En el mismo sentido, le comunicamos que se encuentra a su disposición, desde el día de la presente, la correspondiente liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias y demás conceptos salariales por usted devengados hasta la fecha de extinción del contrato.

Sírvase firmar la copia del presente escrito a los meros efectos de dejar constancia de su recepción".

Al momento del cese de la relación laboral, el actor venía percibiendo una remuneración mensual de 13.321,28 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias (hecho no controvertido).

DECIMO.-El actor no ostenta cargo sindical ni de representación de los trabajadores, ni lo ha ostentado en el último año.

UNDECIMO.-En fecha 13.11.06, el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 29.11.06 sin avenencia ante la oposición de la demandada.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda formulada por D. Ernesto frente a la empresa ESPECTÁCULOS LATINA S.A., debo declarar y declaro que no ha existido despido, sino extinción del contrato de trabajo de Alta Dirección que ligaba a las partes por dimisión del empresario con efectos de 2.11.2006, quedando extinguida la relación laboral de carácter especial en tal fecha, condenando a la mercantil demandada a abonar al actor la cantidad de 46.180,43 euros en concepto de indemnización y falta de preaviso".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ernesto , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto la parte demandante recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, que estimó la pretensión subsidiaria ejercitada en su demanda, desestimando la pretensión principal de despido y declarando que la relación laboral de alta dirección había sido extinguida por desistimiento de la empresa.

El recurso se articula con base en lo dispuesto en el art. 191. b) LPL, interesando la parte recurrente la revisión de los hechos probados primero, segundo, tercero, cuarto, sexto y séptimo de la sentencia. Además, de conformidad con el art. 191 c) LPL, alegaba cuatro motivos de suplicación por vulneración de los artículos 44.1 ET , art. 1.2 y 11.1 del R.D. 1382/1985 , art. 55 y 56 ET y art.217 LEC por incorrecta aplicación de los art. 54.2 y 56 ET .

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del motivo de suplicación alegado al amparo del art. 191 b) LPL , cabe indicar que en materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

En el presente supuesto el recurrente solicita la modificación del hecho probado primero, proponiendo la supresión del tercer párrafo, donde dice: "El 26.10.99 se emite resolución por la Tesorería General de la Seguridad Social, estimatoria de la procedencia de devolución de ingresos solicitada por el demandante pro su mal encuadramiento en el período de enero 1998 a febrero de 1999 (folio 831 a 860)". Además, solicita la adición del siguiente contenido al mismo: "Ha quedado acreditado que el actor, según se desprende de la totalidad de las nóminas aportadas como documentos nº 1 a 262 de la parte actora, siempre ha trabajado en el mismo centro de trabajo -Teatro La Latina, sito en Madrid, Plaza de la Cebada nº 2, a las órdenes de sucesivas empresas que son y pertenecen a la misma persona o a sus hermanos (folios 452 a 524), como se desprende de la documentación aportada e incluso de la propia carta de despido (folio 524) y de la declaración de uno de los testigos de la parte demandada, el Sr. D. Pedro Jesús que de manera expresa dice que conoce a "Angelito", el actor, desde hace más de 24 años y que siempre ha estado en el teatro de La Latina (folio 51 vuelta) que es donde siempre ha trabajado el actor". Las modificaciones interesadas no pueden prosperar, dado que de una parte, la supresión del párrafo tercero se insta con base en documentos que han sido expresamente valorados por el juzgador de instancia, sin que se aprecie que dicha valoración sea arbitraria o manifiestamente ilógica. De otro lado, tampoco procede la inclusión del nuevo texto adicional, puesto que la documental citada al efecto, no permite inferir de un modo claro y absolutamente incontrovertido, la existencia de una sucesión de empresas, sin que pueda efectuarse consideración alguna en relación al contenido del folio nº 51 de las actuaciones, ya que al reproducir la prueba testifical practicada en el acto del juicio, no es un documento hábil a los efectos del art. 191 b) LPL .

En segundo lugar, insta el recurrente la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción al mismo: "... según se desprende de la escritura de constitución de la mercantil Espectáculos Latina, s.a. (al folio 456) consta: SEGUNDO: El capital Social... de diez millones de pesetas, dividido en cien acciones, representadas por títulos nominativos de cien mil de valor nominal cada uno, de una serie única, con numeración correlativa del uno al cien -ha sido suscrito íntegramente en la forma siguiente:

---"Teatro La Latina, s.a., noventa y ocho acciones, números uno al noventa y ocho, por su valor nominal de nueve millones ochocientas mil pesetas---------

---Don Gaspar (hermano de la representante de la demandada), una acción, número noventa y nueve, por su valor nominal de cien mil pesetas. ---------

---Y Don Pedro Enrique , una acción, la número cien, por su valor nominal de cien mil pesetas. -------------

Es decir, que el actor no posee participación alguna en la referida Sociedad y que consta en la mencionada escritura de constitución de la sociedad (léase el folio 457) que......... Asimismo quedan delegadas en el Presidente don Gaspar , todas las facultades del Consejo de Administración, susceptibles legalmente de delegación...............". Esta pretensión no puede ser acogida puesto que en el tercer párrafo del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, donde se refiere al nombramiento del actor como vocal del Consejo, se hace referencia expresa a los folios nº 452 a 460 de las actuaciones, en donde consta la escritura de constitución de la sociedad Espectáculos Latina S.A., por lo que debe entenderse que los mismos, se dan por reproducidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, resultando por tanto irrelevante la inclusión de los extremos destacados por el recurrente, que derivan precisamente de la referida escritura social.

En tercer término, solicita la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa: "Espectáculos Latina, s.a. es dada de alta en Seguridad Social e inicia su actividad el 12.4.1993 (folios 527 a 528).

El actor es dado de alta en Seguridad Social por cuenta de Espectáculos Latina S.A. el 12.4.1993 (folios 357).

Desde el día 1 de junio de 1982 de manera continuada viene apareciendo en las nóminas del actor la categoría de Jefe de Administración, y no como dice que aparece en fecha 12-4-1993, como lo reflejan los documentos nº 1 al 262 (de la prueba de la actora), éste siempre ha trabajado en el mismo centro de trabajo -Teatro del a Latina, sito en Madrid, Plaza de la Cebada nº 2, a las órdenes de sucesivas empresas que son y pertenecen a la misma persona o sus hermanos (folios 452 a 524), como se desprende la documentación aportada e incluso del a propia carta de despido (folio 524) y de la declaración de uno de los testigos de la parte demandada, el Sr. D. Pedro Jesús que de manera expresa dice que conoce a "Angelito" desde hace más de 24 años y que siempre ha estado en el teatro de la Latina (folio 51 vuelta) que es donde siempre ha trabajado el actor.

Ha quedado probado que desde la nómina del mes de marzo de 2004 empieza a figurar como la de Representante que es como consecuencia del Convenio Colectivo de Personal de Sala, Administrativos Subalternos y Tramoyistas de locales de teatro de la Comunidad de Madrid (B.O. C.M. 10/06/1998 , vigente por prórroga) que como documento nº 264 se ha aportado en el ramo de prueba documental del actor". La revisión interesada solo puede prosperar en cuanto a la fecha de constancia en nómina de la categoría de Jefe de Administración, al resultar de la documental referida, sin perjuicio de la trascendencia que dicha modificación pueda tener de cara al sentido del fallo puesto que la misma sirve de base a uno de los motivos de suplicación articulados por infracciones jurídicas. Las restantes modificaciones no pueden ser acogidas, al no resultar de forma absolutamente incontrovertida de la documental que se cita.

En el siguiente motivo de suplicación se insta la supresión del hecho probado número cuatro, al entender el recurrente que no existe prueba que lo sustente, tal como refleja en la propia acta del juicio. Dicha pretensión ha de ser desestimada puesto que se basa en la invocación de falta de prueba del extremo consignado, lo que no puede admitirse de conformidad con la anterior doctrina.

En quinto lugar, solicita la parte la revisión del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "SEXTO. A los folios 507 a 516 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra la escritura de apoderamiento de fecha 26.10.04 otorgada por la sociedad Espectáculos Latina SA en favor del actor, facultándole para ejercitar sin limitación alguna todas y cada una de las funciones que describe, así: Administrar bienes, realizando cualquier acto o negocio de administración. Ejercer el comercio y administrar los negocios mercantiles de la sociedad. Dirigir al personal. Acudir al juzgado. Llevar los libros de contabilidad, Representar a la sociedad en todos los ámbitos. Otorgar y suscribir cuantos documentos privados y oficiales escrituras públicas sean necesarios o convenientes,; en fin, todas cuantas se describen y que se dan por reproducida.

A los folios 499 a 502 se observa las facultades de la Administradora única de la Sociedad y contrastándolas con las otorgadas al actor, queda probado que éste no puede:

Expedir o librar, ceder, endosar, descontar, aceptar, cobrar, pagar incluso mediante intervención, y protestar letras de cambio, comerciales, financieras, o de cualquier otra clase, pagarés, cheques, talones o cualesquiera otros documentos representativos de dinero, valores o de créditos.

Abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito y ahorro, con garantía personal o de títulos valores, ante toda clase de Bancos, Cajas de Ahorros y Entidades de crédito; imponer y retirar de ellas cantidades por medio de talones, cheques, letras de cambio, transferencias u otro procedimiento; aprobar o impugnar liquidaciones y extractos; constituir y retirar depósitos de efectos públicos, y títulos valores de cualquier otra especie; concertar con dichas entidades operaciones de crédito con garantía personal, pignoraticia o hipotecaria y formalizar, renovar y cancelar pólizas; contratar cajas de seguridad y cancelar el contrato, abrirlas y realizar o retirar depósitos de ellas.

Fijar y modificar la individualidad física y jurídica de fincas, mediante agrupaciones, segregaciones, agregaciones, divisiones materiales, declaración de obra nueva, construcción en régimen de propiedad horizontal o de urbanización; deslinde, amojonamiento o cualquier otra operación, bajo el régimen que estime conveniente, fijando en su caso cuotas y estableciendo o modificando Estatutos y Reglamentos.

Comprar, retraer, vender, ceder, traspasar y permutar, aportar a sociedades, adjudicar en pago o por cualquier otro título adquirir o transmitir toda clase de bienes, muebles e inmuebles, rústicos y urbanos, derechos y acciones, constituir, aceptar, modificar o extinguir derechos reales de hipoteca mobiliaria o inmobiliaria, prenda ordinaria y sin desplazamiento, anticresis, usufructo, superficie, censos, servidumbres personales y prediales, retracto, tanteo, opción y cualquier otro típico o atípico; transigir y comprometer en árbitros; dar y recibir dinero a préstamo, reconocer deudas y derechos; renunciar derechos, facultades y expectativas, novar; conferir y revocar mandatos y poderes, y , en general, realizar cualquier acto o negocio de riguroso dominio, dispositivo, obligatorio o declarativo, con las personas, objetos, precios o contraprestaciones, pactos, cláusulas y condiciones que tuviere por conveniente.

Concurrir a toda clase de subastas, concursos subastas, concursos para la adjudicación de obras u otro cualquier contrato.

Ejecutar los acuerdos de la Junta general y certificar sus acuerdos". Tal modificación no puede prosperar dado que la misma consiste básicamente en introducir en el referido hecho probado, una interpretación interesada de las facultades conferidas al actor en relación con la entidad empleadora, que no puede incluirse, al constar ya en el propio hecho probado sexto, el contenido de los documentos obrantes a los folios nº 507 a 516 de las actuaciones, que recogen precisamente la escritura de apoderamiento del actor.

Finalmente, insta la modificación del hecho probado séptimo, en el sentido de suprimir del mismo las expresiones "representante de teatro" y "máxima autoridad", que en él se utilizan, no obstante la alegación relativa a un sentido negativo de la prueba practicada, impide, de conformidad con la anterior doctrina, estimar tal pretensión.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 LPL, se alegan por la parte recurrente cuatro motivos de suplicación, por infracción de los artículos 44.1 ET , art. 1.2 y 11.1 del R.D. 1382/1985 , art. 55 y 56 ET y art.217 LEC por incorrecta aplicación de los art. 54.2 y 56 ET .

En el primer motivo de recurso se alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 44.1 ET , al no haber tenido en cuenta, a efectos de antigüedad del actor en la empresa, la fecha 1.6.1982 que consta en las nóminas y que deriva de la existencia de una sucesión empresarial de varias entidades. La cuestión que se plantea ahora en sede de suplicación a través de este motivo, no fue debatida en la instancia dada la falta de alegación en el escrito de demanda de la concurrencia de un supuesto de sucesión empresarial, tal como expresamente recoge el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida. Esta circunstancia impide que pueda introducirse ahora, en el debate procesal una cuestión nueva que no ha podido ser objeto de contradicción en la fase previa de instancia, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

En el segundo motivo de suplicación, alega la parte que las facultades conferidas al actor son mucho más limitadas que las de la administradora única de la sociedad, careciendo de los denominados poderes económicos o de disposición, por lo que considera que la sentencia de instancia ha infringido, en su valoración, el contenido del art. 1.2 del RD 1382/1984 . Sobre la cuestión planteada cabe indicar que una vez examinado el conjunto de facultades otorgadas al demandante en virtud de la escritura de apoderamiento de fecha 27.10.2004 (folios 507 a 516 de las actuaciones, que aquí se dan por reproducidas), puede indicarse que dentro de las mismas se encuentra la potestad para "administrar y regir los negocios sociales", lo que supone la facultad de adoptar decisiones estratégicas de la sociedad. Además, resulta indudable la atribución al demandante de potestades relacionadas con la disposición del patrimonio societario, al permitirle "liquidar o exigir la liquidación de cuentas pendientes con terceras personas, fijando o aprobando los saldos, liquidándolos o impugnándolos (...); librar, cobrar, protestar e intervenir letras de cambio y documentos y efectos mercantiles, comerciales o financieros y contestar protestos (...) y en definitiva, realizar cualquier acto o negocio de administración (...)", por lo que no pueden aceptarse las alegaciones de parte relativas a la carencia de potestades relacionadas con el poder de disposición o poder económico, siendo así que además, tal como constata el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, el demandante tuvo reconocida firma en nombre de la sociedad en una entidad bancaria, desde el 15.7.2001 hasta el 5.10.2006. El hecho de que las facultades atribuidas a la administradora única de la sociedad sean más amplias que las conferidas al actor, no determina el carácter limitado de sus facultades, puesto que las conferidas al actor alcanzan la totalidad de la actividad social, ni permite inferir que éste careciese de las denominadas facultades de disposición del patrimonio social, puesto que como se ha dicho, en virtud del referido apoderamiento, el actor posee facultades muy generales dentro de la administración y disposición patrimonial de la sociedad, incluyendo la potestad de emplear firma reconocida en nombre de la sociedad a los efectos previstos y la de concertar los contratos del personal, de artistas, contratos de explotación y de ventas de entradas (hecho probado séptimo). Por tanto, debe entenderse que tales facultades no constituyen únicamente poderes instrumentales en relación a la sociedad, al afectar muchas de ellas a actos de tráfico, giro y gestión, alcanzando a la representación y disposición de la sociedad, aspectos que sin duda configuran la relación especial de alta dirección.

Por otro lado, en el presente caso, no cabe hablar de falta de autonomía en el ejercicio de las facultades conferidas al actor, puesto que tal como se recoge en el hecho probado séptimo y se explica luego con mayor claridad en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, en el presente caso, el actor únicamente recibe instrucciones por parte de la administradora única de la sociedad, lo que implica que no pueda hablarse de un órgano interpuesto entre la sociedad y el demandante, debiendo considerarse por el contrario que las instrucciones derivan del propio órgano de gobierno social.

Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado, así como también y en consecuencia, los dos motivos formulados por vulneración del art. 11.1 RD 1382/1985 , en relación a los art. 55 y 56 ET y por infracción de los art. 217 LEC en relación a los art. 54.2 y 56 ET , dado que nos encontramos ante una relación laboral especial en la que la empresa ejercitó su facultad de desistimiento prevista en el art. 11.1 RD 1382/1985 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Ernesto contra la sentencia nº 46/07 de fecha 26 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid en autos 1057/06 , seguidos a instancia de D. Ernesto frente a ESPECTÁCULOS LATINA S.A., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000037442007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.