Sentencia SOCIAL Nº 610/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00610/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0000868
RSU RECURSO SUPLICACION 0000149 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000207/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Horacio
ABOGADO/A: MARÍA DE LAS NIEVES ALBO AGUIRRE
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, ALVARGONZALEZ CONTRATAS SA , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 610/2018
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000149/2018, formalizado por la LETRADO MARIA DE LAS NIEVES
ALBO AGUIRRE, en nombre y representación de Horacio , contra la sentencia número 390/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000207/2016,
seguido a instancia de Horacio frente a la MUTUA IBERMUTUAMUR, ALVARGONZALEZ CONTRATAS
SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Horacio presentó demanda contra la MUTUA IBERMUTUAMUR, ALVARGONZALEZ CONTRATAS SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 390/2017, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- Don Horacio nació en el año 1971.

Cuenta con cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social.

Prestó servicios por cuenta de la empresa Alvargonzález Contratas SA en funciones de oficial maquinista. En el año 2010 sufrió un accidente de trabajo con aplastamiento corporal, que le supuso neumotórax, enfisema, fractura de los arcos costales 7º a 10º, fractura de apófisis transversas de L1 a L3, fractura diafisaria del radio derecho tratada con ortopedia, fractura subtrocanterea del fémur derecho tratada con osteosíntesis. La asistencia médica corrió a cargo de la Mutua Ibermutuamur, que cubrió la contingencia de accidente de trabajo. Durante el proceso de curación surgió un proceso de infección por el virus de la hepatitis C sin alteración de las pruebas de la función hepática, además de una enfermedad intersticial de origen incierto que se llegó a controlar.

2.- El 12 de noviembre de 2015, desde la situación de desempleo, solicitó del INSS reconocimiento de incapacidad permanente, diciéndose oficial maquinista, por imposibilidad de realizar el trabajo de conductor de máquinas y peón.

En el expediente tramitado al efecto el 11 de diciembre de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades dictaminó en contra de la declaración de incapacidad permanente solicitada y describió un cuadro clínico residual consistente en 'algias inespecíficas en miembros inferiores, fractura diafisaria femoral derecha en el año 2010 con pseudoartrosis secundaria, tabaquismo y espirometría normal '.

El INSS dictó resolución el 15 de diciembre de 2015, declaró que el trabajador presenta lesiones que no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad laboral y que no reúne el periodo de quince años de cotización exigible para las situaciones de no alta ni asimilada.

Presentó reclamación previa diciéndose acreedor del reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o total, por la suma de efectos derivados de patologías que nacieron con motivo del accidente de trabajo: cicatrices en rostro y muslo derecho, pérdida de dos piezas dentales, material de osteosíntesis en el fémur derecho, neuralgias intercostales esporádicas, restricción respiratoria, neuralgia en zona dependiente del nervio femoral crural derecho, dolor y claudicación en la extremidad inferior derecha, neuropatía intersticial, estado de ansiedad y patología psicótica.

3.- El proceso de curación de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo, el servicio médico de la Mutua dispuso el alta de trabajador al finalizar el año 2011, con un cuadro de leve claudicación a la marcha en la extremidad inferior derecha y referencias de molestias por dolor en glúteo derecho al caminar.

En noviembre de 2015 inició tratamiento en el Centro de Salud Mental por ansiedad, que desde entonces describe con síntomas de irritabilidad, inestabilidad anímica, insomnio, ánimo bajo y tendencia al aislamiento.

En diciembre de 2015 solicita y recibe asistencia médica en el hospital de Jove por los problemas adversos que pudieran derivar del abandono por su parte de la medicación pautada por el Psiquiatra; se informa de impresión diagnóstica de síndrome ansioso depresivo, se le pauta medicación y control en el Centro de Salud Mental. En febrero de 2016 tenía pautada la ingesta diaria 1 comprimido de Rexer 30 mg, otro de Diazepam 5 mg y de Lorazepam 1 mg si los precisase. Por propia iniciativa no sigue el tratamiento. El 28 de junio de 2017 personal médico emite diagnóstico de trastorno de adaptación reacción mixta de ansiedad y depresión, no se pauta tratamiento con fármacos, tan solo control intermitente de seguimiento y se informa de una exploración con resultado de paciente consciente, orientado y colaborador, con ánimo hipotímico y ansioso, que muestra un discurso coherente con autorreferencias de insomnio, ánimo bajo, irritabilidad, episodios de explosión y pérdida del control que relaciona con el accidente laboral sufrido sobre el que entra en rumiaciones, además de ausencia de síntomas psicóticos.

4.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta/total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.953,64€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Horacio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL/TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR y frente a ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS SA, que quedan absueltas de la pretensión resuelta en esta sentencia.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Horacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de Enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de Marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de Gijón, recaída en Autos 207/2016, desestimó la demanda del actor, quien pretende ser declarado en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la renta correspondiente sobre una base que se fija en 1953,64 euros mensuales.

Recurre en suplicación la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita la modificación de los ordinales primero, segundo y tercero.

En cuanto al primero propone una redacción en la que realmente transcribe el ordinal y añade: 'Asimismo y estando a tratamiento con la Mutua presentó varios episodios de disnea suspirosa, típico de los estados de ansiedad'. Invoca aquí los folios 90 (informe de la Fundación Jove), 177 (otro del mismo Hospital que recoge el diagnóstico que trata de introducir), 182 y 183, también del hospital de Jove, y el 285, prácticamente reiterativo de los anteriores.

A continuación propone sustituir la categoría que la Sentencia dice ser, o sea, oficial maquinista, por la de operador u oficial de maquinaria. Invoca los folios 187 vuelto, que es el informe médico de síntesis y dice oficial maquinista; el 190, que es el certificado de salarios y pone oficial de 2ª y tareas de operador de maquinaria.

Añade que fue aplastado por un Dumper, pero no señala donde se dice.

Finalmente propone intercalar en el ordinal tercero, párrafo primero que el proceso ... 'fue seguido por la Mutua Ibermutuamur hasta que se le reconoció lesiones permanentes no invalidantes con efectos económicos de 19 de agosto de 2.013. Y siguió a revisiones con la Mutua hasta el 11 de Febrero de 2015'. Señala los folios 231 (informe de Ibermutuamur de 30-7-2013, el 322 que refiere el reconocimiento de esas lesiones, el 88 sobre diagnóstico de síndrome ansioso depresivo y la prueba pericial.



SEGUNDO: Sobre las posibilidades de alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

Ninguno de los documentos invocados por la parte recurrente reúne los requisitos para obtener la revisión de los hechos probados, pues la variación del puesto de trabajo en su denominación es intrascendente, ya que hay constancia de que fue aplastado por la máquina que manejaba; el diagnóstico del trastorno psíquico está perfectamente razonado en los fundamentos de derecho, en aplicación de lo dispuesto en el art. 97 del Texto Procesal, artículo que regula las facultades de la Juzgadora de instancia de fijar los hechos probados. Ninguno de las documentos señalados en el desarrollo del motivo demuestran que la Juzgadora hubiera errado en el uso de tales facultades.

Por ello, el motivo se desestima.



TERCERO: Con cita del art. 193 c) del mismo texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia 'violación' de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad social , en relación con la disposición Transitoria vigésimosexta y la jurisprudencia que lo desarrolla.

En un primer apartado hace hincapié en el cumplimiento de los requisitos que exige el art. 193 de la LGSS respecto del diagnóstico del padecimiento psiquiátrico, y en un segundo mantiene que la situación del demandante constituye incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

La Sentencia desestimó incluso la petición subsidiaria, esto es, la declaración de IP Total para la profesión habitual, por entender que el cuadro de dolencias que se declara probado no impide al trabajador demandante el desempeño de las principales labores de su profesión, tal como exije, para declarar ese grado de incapacidad permanente, el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015 (anterior 137.4 del Texto de 20-6-1994) y normas de desarrollo.

Los referidos preceptos configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en los artículos 136.1 del Texto Refundido de 20 de junio de 1994 y 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'.

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por otra parte, el artículo 137.4 del Texto Refundido de 1994 y el 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con su Disposición Transitoria Vigesimosexta, perfilan la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, más que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.



CUARTO: Rechazado el motivo que pretendía la revisión de los hechos probados, partimos de las recogidos en la Sentencia de instancia, que no son sólo los expuestos en los ordinales segundo y tercero, sino también aquellos datos de hecho que se contienen en la fundamentación jurídica. Así, en el primero se recoge que 'en el informe médico de síntesis elaborado el 2 de diciembre de 2015 el médico evaluador explora al trabajador, valora los informes médicos que aporta y relata que en el momento de la valoración el trabajador presenta un aspecto adecuado, eupneico y eutímico, con discurso demandante y magnificador, que no presenta deterioro cognitivo ni de la esfera del lenguaje, no muestra alteraciones en la exploración clínica, que se presenta con claro componente funcional en la exploración de miembros inferiores y que la ausculatación cardiopulmonar resulta normal'.

Por otra parte, en el Fundamento de Derecho segundo, se declara que 'A nivel osteoarticular presenta buena funcionalidad, por más que quisiera aparentar una afectación en miembros inferiores que ni está justificada desde el punto de vista médico ni se observa por parte del médico evaluador al tiempo de emitir el informe médico de síntesis, como tampoco se deriva del resultado informado en su día por el servicio médico de la Mutua al disponer el alta en el proceso de curación tras el accidente de trabajo. En la esfera psiquiátrica la situación que describen los informes médicos aportados carece de entidad suficiente como para sostener una incapacidad permanente como las solicitadas por el demandante y el diagnóstico ni siquiera se puede tener por constitutivo de enfermedad permanente, visto que el demandante ni siquiera sigue el tratamiento médico que se le prescribe'.



QUINTO: La Situación así descrita no impide al trabajador demandante la realización de las principales tareas de su profesión habitual, como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario, el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la disposición Transitoria vigésimosexta, lo que determina la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Horacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa ALVARGONZALEZ CONTRATAS, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.