Sentencia SOCIAL Nº 610/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 415/2019
NIG PV 48.04.4-18/009949
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0009949
SENTENCIA Nº: 610/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de BILBAO, de 21 de diciembre de 2018 , dictada
en proceso sobre Seguridad Social (OSS), y entablado por Melisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante, DÑA. Melisa , nacida el NUM000 de 1.957 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .



SEGUNDO.- La demandante ha venido prestando servicios por cuenta ajena tal y como se recoge en el informe de vida laboral el cual obrante en la prueba documental se da por reproducido.

Esta ha venido prestando servicios en las siguientes empresas en la que ha venido sucediéndose, SERVICIOS SOCIALES INTEGRADOS S.COOP. LTDA., desde el 1/07/2003 hasta el 15/06/2004; ASOCIACION DE ASISTENCIA INTEGRAL LAGUNDU, desde el 1/07/2004 al 31/01/2010, porcentajes de jornada distintos 65%; UTE SDAD BILBAO LOTE 3, desde el 1/02/2010 al 13/01/2013, porcentaje el 83,3 %; AURRERANZ S.COOP. desde el 14/01/2013 a la actualidad. Con un porcentaje del 83,3 %. Desde el 1/06/2017 hasta e 3/07/2018 lo ha sido a tiempo completo.



TERCERO. - La demandante interesó la jubilación parcial con fecha 17/07/2018. Por Resolución de fecha 23/07/2018, se declaró denegar la pensión de jubilación en razón: "1. En la fecha de hecho causante, 03/07/2018, .actedita un período de antigüedad en la empresa/ grupo de empresas, con CCC NUM002 , inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 398 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2 b) de la Ley General de. la Seguridad Social , aprobada por Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio."

CUARTO . - Con fecha 4/07/2018 se suscribió por la empresa los siguientes contratos de trabajo: Contrato trabajo temporal a tiempo parcial de 7,50 horas a la semana por jubilación parcial que representa el 25% de la jornada laboral.

Contrato de relevo a tiempo parcial de 25 horas semana, por jubilación parcial.



QUINTO. - Existe acuerdo colectivo de empresa AURRERANTZ S. COOP de fecha 25/03/2013 en la que se establece: "

TERCERO.- Las/os trabajadoras/res de esta empresa, cuyos datos se relacionan en el anexo adjunto, podrán, mediando mutuo acuerdo entre la empresa y el propio trabajador, acogerse a la jubilación parcial con la celebración de un contrato de relevo simultáneo, con las condiciones, requisitos de acceso y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.

En este sentido, los requisitos que establece el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) antes vigentes, son: a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de las/os trabajadoras/res a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS (mutualistas antes del año 1967).

b) Acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad de la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b ) y d) del artículo 166.2 LGSS . Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un periodo previo de cotizacíón de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondientes por pagas extraordinarias.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial, tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años." Asimismo, el Convenio Colectivo para el sector de Ayuda a Domicilio de Bizkaia, (BOB 309/09/2008), refiere que 'se impulsará la aplicación de contrato de relevo siempre que ello no conlleve coste económico para las empresas y, en todo caso, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente'.



SEXTO. ¿ La base reguladora asciende a la suma mensual de 1.258,25 euros con efectos al 4/07/2018.

SEPTIMO. - Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 15/10/2018'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por DÑA. Melisa frente a INSS TGSS , debo declarar y declaro el derecho de la actora a la jubilación parcial consistente en el porcentaje legal sobre la base reguladora de 1.258,25 euros y con efectos al 4/07/2018, condenando al INSS Y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación señalada, con revocación de la resolución impugnada.'

TERCERO.- Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 4 de marzo de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 21, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Central Sindical LAB solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 15 de noviembre de 2018, en nombre de su afiliada Sra. Melisa , que se declarase su derecho a la jubilación anticipada con efectos de la solicitud y con imposición de una sanción por manifiesta temeridad y mala fe La sentencia del siguiente 21 de diciembre y del Juzgado de referencia, estimó básicamente esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo añadir un nuevo párrafo al segundo hecho probado. Cita a tal fin el documento num 1, de los por ella aportados. El texto que propugna es el que sigue: ' Según consta en el documento nº 1 aportado por el INSS, la trabajadora combino periodos de trabajo a tiempo parcial, a consecuencia de los días en los que ejerció el derecho de huelga, con otros periodos a tiempo completo ' No es admisible y por varias causas, cada una con autonomía a los efectos desestimatorios. A saber: -Dada la falta de precisión identificativa pes a que las actuaciones figuran foliadas y por ende sería sencillo, presumimos que se está refiriendo a los folios 129 a 154, pero sin más precisiones y que obedecen a una serie de 'pantallazos' de muy diverso contenido. Se produciría pues lo que venimos denominando como cita de 'documentos en masa', más teniendo en cuenta que la susodicha inconcreción también la traslada a la propia redacción que persigue.

Dicha situación no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados' . En ese mismo orden de cosas, destacaremos, a título de ejemplo ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'. Más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende' ; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

-Examinada la resolución denegatoria del INSS de 17 de julio de 2018, al igual que la posteriormente elaborada para rechazar la reclamación previa, en este caso de 15 de octubre ¿ordinales tercero y séptimo del relato fáctico-, observamos que no existe referencia alguna a la falta de cotización por haber ejercido la actora el derecho de huelga durante el año en el que estuvo contratada a jornada completa. Menos aun a la trascendencia normativa que ahora quiere dársele. Solo es en el acto del juicio y en el trámite de contestación a la demanda, cuando por primera vez se esgrime esa teoría; tal como hemos verificado al examinar la correspondiente grabación. Tampoco puede inferirse del expediente administrativo; prueba evidente de ello es que los documentos de los que pretende servirse a tal fin los incluyó en el momento de celebración de la prueba.

Dicha variación, denunciada por la actora en el escrito de impugnación, y que solo cabe calificar de sustancial al cambiar los términos del debate, infringe, por tanto, el art. 72, de la LRJS . Lo que a su vez impediría cualquier debate sobre esta cuestión, incluido el de naturaleza fáctica que ahora nos ocupa.

-Finalmente y como señala el TS en la sentencia de 8-6-2016, Rec. 112/2015 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Así cabe ese calificativo y cuando menos. Recordemos que la tesis de la Entidad Gestora es que las pretendidas alteraciones en la falta de afiliación y cotización a la Seguridad Social durante determinados días y además solo a tiempo parcial, tienen origen en que la Sra. Melisa pudiera haber ejercido su derecho de huelga, y, por ende, el pretendido contrato a tiempo completo durante el año anterior a la solicitud de jubilación, no se habría satisfecho antes esas oscilaciones.

En ese orden de cosas, aunque sea obvio y conocido, habrá que recordar que el derecho a la huelga está inserto entre los considerados como fundamentales ¿ art. 28.2, de la Constitución -, por lo que es objeto de una protección aun más intensa. Por tanto, de tal ejercicio nunca podrán deducirse consecuencias tan perniciosas como la pretendida, cual sería la pérdida del derecho a la jubilación anticipada. En tal sentido y por esa exclusiva causa, sería inasumible una interpretación tan vulneradora de este derecho constitucional.



TERCERO. - El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, nuevamente de la LRJS .

El INSS estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 215.2.b), del vigente TRGSS, puesto en relación con el art. 166.7 , 173.3, de ese mismo Texto, y con el art. 6.3, del Real Decreto-Ley 17/1977 ; así como con la jurisprudencia concordante pero de la que no reseña ejemplo alguno, invocación que por tanto carece de efectos ya que, cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables - TS, sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

No es necesario reiterar el argumentario de la recurrente pues ya lo hemos expuesto en el fundamento de derecho que precede, especialmente en el que es el último párrafo.

Pues bien, teniendo en cuenta lo también allí explicado que lógicamente damos por reproducido y con el fin de evitar inútiles reiteraciones, las alegaciones de la Entidad Gestora carecen de cualquier sustento fáctico y jurídico para revocar la resolución de instancia. Incluso puede decirse que se acercan a la temeridad procesal.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el INSS goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao, de 21 de diciembre de 2018 , dictada en el procedimiento 921/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0415-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0415-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.