Sentencia SOCIAL Nº 610/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 766/2021 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000766/2021

NIG: 3803844420180005444

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000610/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000653/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Belinda; Abogado: JULIET ELISA PLASENCIA ALLRIGHT

Recurrente: TRANSFORMACION AGRARIA S.A. (TRAGSA); Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT

Recurrido: RALONS SERVICIOS S.L.; Abogado: NAOMI BETANCORT AFONSO

Recurrido: ADMON. CONCURSAL PLUTA ABOGADOS; Abogado: NURIA KELLER PIE

?

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de octubre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 766/2021, interpuesto por Dª. Belinda y 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 162/2021, de 21 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 653/2018, sobre derecho de ampliación de jornada y reclamación de diferencias salariales. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Esther, Dª. Belinda y Dª. Eva se presentó el día 31 de julio de 2018 demanda frente a 'Ralons Servicios, Sociedad Limitada', en la cual alegaban que trabajaban como limpiadoras para la demandada en el centro de salud de Taco, a tiempo parcial (sin concretar cual era su horario de trabajo); que en mayo 'del año en curso' se había reconocido a otra trabajadora del mismo centro de trabajo, con jornada de 30 horas (cuya distribución horaria tampoco se indicaba), una incapacidad permanente total, y las demandantes entendían que en aplicación del artículo 28 del convenio colectivo provincial de limpieza de Santa Cruz de Tenerife tenían derecho a que las horas de esa trabajadora cuyo contrato se extinguió fueran repartidas entre las demandantes, reclamando 5 horas semanales Dª. Esther y Dª. Belinda, y 20 horas semanales Dª. Eva, reclamando además que se les abonase el salario dejado de percibir como consecuencia de no haber atendido la empresa sus solicitudes, para cuyo cálculo solo indicaban que el valor de la hora era de 4,9 euros. Terminaban solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera a las demandantes su derecho a que se ampliasen las horas y se les abonasen las diferencias correspondientes a dicha ampliación, incluyendo las que se devengasen hasta la fecha del juicio.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 653/2018, después de ampliarse la demanda frente a la administración concursal de 'Ralons Servicios, Sociedad Limitada', y 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', en fecha 10 de marzo de 2021 se celebró juicio en el cual se tuvo por desistidas a las demandantes Dª. Esther y Dª. Eva por incomparecencia. La demandante Dª. Belinda actualizó el importe reclamado, fijándolo en 5.467,87 euros. La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que concurría litispendencia con una impugnación de las tablas salariales del convenio colectivo, que estaba tramitándose en el Juzgado de lo Social número 8; que la plaza vacante por la incapacidad permanente fue cubierta por una trabajadora que había obtenido sentencia que condenaba a la empresa a readmitirla, con una jornada de 30 horas, hasta que esa otra trabajadora causó baja por incapacidad permanente en 2020; y que el horario de trabajo de Dª. Belinda coincidía con el de la trabajadora cuya vacante pretendía ocupar, lo que impedía reconocerle el derecho.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 21 de marzo de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se estima, parcialmente, la demanda presentada por doña Belinda frente a Tragsa y Ralons Servicios, S.L. y, en consecuencia, se les condena, solidariamente, a abonar la cantidad de 2.885,72 euros. Igualmente, Tragsa, habrá de responder, adicionalmente, de la cantidad de 1.518,8 euros. Dichos importes devengarán, igualmente, el interés de mora patronal (10%).

Igualmente, el administrador concursal de la entidad, Ralons Servicios, S.L., Pluta Abogados, habrá de estar y pasar por dichos pronunciamientos.

Todo ello, con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y límites legalmente previstos'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Doña Belinda ha venido prestando servicios para la entidad, Ralons Servicios, S.L., con la categoría profesional de limpiadora +10, con una antigüedad de 26 de febrero de 2008, pactándose una jornada semanal de 32 horas, estando adscrita al Centro de Salud de Taco.

Hecho no controvertido.

Segundo.- La relación laboral con dicha empresa se extendió hasta el 31 de diciembre de 2019 en tanto que, con fecha de efectos de 1 de enero de 2020, pasó a prestar servicios, sin solución de continuidad, para la empresa, Transformación Agraria, S.A. (en adelante, Tragsa) que, desde dicha fecha, ha venido asumiendo la prestación de los servicios de limpieza en los centros sanitarios dependientes de la Gerencia de Atención Primaria y los centros de atención especializada dependientes de la Dirección Gerencia de Complejo Hospitalario Universitario de Canarias.

Hecho no controvertido.

Tercero.- En el centro de salud de Taco, prestaba servicios, igualmente, la trabajadora, doña Marisol, a razón de una jornada semanal de 30 horas. En el mes de mayo de 2018, le fue reconocida una incapacidad permanente, en grado total.

Hecho no controvertido.

Cuarto.- En fecha de 25 de abril de 2018, doña Belinda presentó escrito a la entidad, Ralons Servicios, S.L., por el que solicitaba la ampliación de su jornada semanal en 5 horas (de lunes a viernes, ampliando una hora, cada día). Igualmente, indicaba lo siguiente: (.) una vez se haga efectiva la ampliación de la jornada en dichos términos renunciaré a las 2 horas que realizo los sábados en el Centro de Salud de Los Gladiolos (.).

Véase, copia del citado escrito, folio 1 de su ramo de prueba.

Quinto.- Igualmente, en el centro de salud de Taco, presta servicios la trabajadora, doña Silvia (categoría profesional de limpiadora +10) que, igualmente, solicitó la ampliación de su jornada semanal de 33 horas, en 5 horas semanales, más siéndole concedido dicho derecho.

Hecho no controvertido.

Sexto.- Igualmente, doña Eva, adscrita al mismo centro de salud y con la categoría de limpiadora +10, interesó la ampliación de dicha jornada semanal pactada, en 15 horas, a 20 horas más. Dicha trabajadora tiene señalada una jornada diaria de 18 a 21 horas. Le ha sido concedida excedencia voluntaria, desde el 14 de agosto de 2018, permaneciendo en dicha situación con fecha prevista de finalización, de 13 de agosto de 2021.

Véase, copia del contrato de trabajo así como de la solicitud de excedencia voluntaria y autorización concedida por la empresa (obrantes al ramo de prueba de Tragsa).

Séptimo.- Por su parte, la trabajadora, doña Eva María, fue objeto de un despido siendo condenada la entidad, Ralons Servicios, S.L. a su reincorporación en las mismas condiciones contractuales que, con anterioridad, a su despido. Su categoría profesional es de limpiadora+10 con una jornada semanal de 36,25 horas. La empresa procedió a reincorporarla en el Centro de salud de La Laguna (Geneto), en horario de 08:00 a 12:00 y de 18:00 a 20:15 horas. Igualmente, en el Centro de salud de Taco, de lunes a viernes en horario de 09:00 a 15:00 horas, centro en el que, con anterioridad, al despido no venía prestando servicios.

La empresa le comunicó la reincorporación, mediante escrito fechado a 23 de julio de 2018. Véase, folio 4 del ramo de prueba de la trabajadora.

Octavo.- En el mes de octubre de 2020, el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a doña Eva María, su incapacidad permanente.

Véase, folio 8 del ramo de prueba de la trabajadora, consistente en correo electrónico remitido por el Comité de empresa a la entidad, Tragsa.

Noveno.- La Orden de la Consejería de Sanidad por la que se encargó al medio propio de la entidad, Tragsa la prestación de servicios de limpieza de los centros asistenciales dependientes de Gerencia de Atención Primaria de Tenerife y dependientes del Complejo Hospitalario Universitario de Canarias, dispuso lo siguiente:

(.) Quinto.- Los trabajadores de la empresa Ralons Servicios, S.L. ., anterior adjudicataria de los servicios de limpieza en los centros asistenciales dependientes de la Gerencia de Atención Primaria de Tenerife y los centros de Atención Primaria dependientes de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario de Canarias, en virtud del contrato mencionado al inicio, quedarán subrogados en la entidad, Tragsa. El presente encargo no contempla los importes correspondientes a las obligaciones contraídas por Ralons S.L., que se encuentren pendientes de pago en el momento de efectuarse la subrogación (.).

Véase, copia de la citada resolución, obrante al ramo de prueba de Tragsa.

Décimo.- En fecha de 24 de octubre de 2019, la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza Aspel, presentó demanda en materia de conflicto colectivo de impugnación del Convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife, para los años 2017, 2018, 2019 y 2020, solicitando que se declarare su aplicación a las partes firmantes como convenio o pacto extraestaturario. Dicha demanda ha dado lugar a los autos de conflicto colectivo 969/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, estando pendiente de resolución judicial firme.

Véase, copia de la demanda y decreto de admisión acompañados al escrito de Ralons Servicios, S.L., aportado a los presentes autos, de 9 de marzo de 2021.

Undécimo.- En fecha de 1 de octubre de 2020, Tragsa y doña Belinda, formalizaron un acuerdo con la siguiente redacción:

(.) que debido a causas organizativas y productivas, han acordado la modificación del contenido de la cláusula segunda de su contrato laboral, quedando redactada desde el 01 de octubre de 2020 con la siguiente forma:

Segunda: la jornada de trabajo será de 30 horas a la semana, prestadas de lunes a domingos, incluídos festivos, con los descansos que establece la Ley, siendo esta jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable. La distribución del tiempo de trabajo se realizará de manera irregular y bajo la modalidad de trabajo a turnos, adaptándose a las necesidades del servicio, siendo facultad de la empresa la modificación de la distribución del horario y la jornada pactada en función de dichas necesidades (.).

Véase, copia del citado acuerdo, obrante al ramo de prueba de Tragsa.

Duodécimo.- Finalmente, en fecha de 13 de julio de 2018, doña Belinda presentaba papeleta de conciliación ante el Semac, en reclamación de cantidad celebrándose el intento de conciliación, el 17 de septiembre del mismo año resultando sin avenencia, respecto de la entidad, Ralons Servicios, S.L. (véase, copia del acta extendida, a tal efecto y acompañada al escrito de la trabajadora, de 18 de septiembre de 2018)'.

QUINTO.- Por parte de Dª. Belinda y 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; el recurso de suplicación de la empresa ha sido impugnado por la demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 25 de junio de 2021, los mismos fueron turnados, por reasignación, al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de octubre de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante planteaba en la demanda rectora de los autos que prestaba servicios como limpiadora, a tiempo parcial, para 'Ralons Servicios, Sociedad Limitada', en el centro de salud de Taco; que en mayo de 2018 se había jubilado otra trabajadora del mismo centro, con jornada de 30 horas, entendiendo que en aplicación del artículo 28 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales, la demandante tenía derecho a ampliar su jornada en 5 horas, reclamando además las diferencias económicas que entendía producidas. Después de la demanda se subrogó en el servicio de limpieza 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', que en juicio se opuso a las pretensiones actoras planteando litispendencia con una impugnación del convenio colectivo; que la jornada de la trabajadora declarada en incapacidad permanente en 2018 tuvo que usarse para readmitir a otra trabajadora con sentencia de despido nulo, que no causó baja hasta 2020; y que, además, el horario de la demandante era el mismo que el de la trabajadora que había generado la vacante, lo que impediría la ampliación de jornada reclamada. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Rechaza la litispendencia razonando que en caso de estimarse la impugnación del convenio colectivo esa sentencia produciría efectos 'ex tunc'. También rechaza que procediera denegar el derecho porque la demandada hubiera de reincorporar a otra trabajadora, porque la readmisión fue en un centro de trabajo distinto al que tenía esa trabajadora; y no se pronuncia en absoluto sobre la incompatibilidad horaria planteada por la empresa; pero aunque estima la demanda, solo condena al pago de cantidades hasta octubre de 2020, porque en esa fecha se pactó cambiar la jornada de la demandante a 30 horas. Disconformes con esta sentencia la recurren en suplicación tanto la parte actora como 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima'. La demandante pretende que sea revocada parcialmente la sentencia de instancia y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea una revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' interesa la reducción de los importes a cuyo pago ha sido condenada, deduciendo tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso de la demandada ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo y pide que se desestime.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La revisión interesada por la trabajadora recurrente afecta al hecho probado 11º, al cual quiere añadir un párrafo aclarando que las 2 horas en las que se redujo su jornada son las que la demandante hacía fuera del centro de Salud de Taco. Para ello se ampara en los documentos 1 y 6 de su ramo de prueba, consistente el primero de ellos en una solicitud de ampliación de jornada, efectuada ante 'Ralons' el 25 de abril de 2018, y el segundo en una impresión de correo electrónico dirigido por el comité de empresa a alguien de 'Tragsa' en octubre de 2020, comunicando la incapacidad permanente de una trabajadora y que la demandante interesaba la ampliación de su jornada. El texto alternativo que se propone adicionar es el siguiente: '

Que las 2 horas que reduce de su jornada la actora son las que realiza fuera del centro, concretamente en el Centro de Salud de Los Gladiolos, sin que ello suponga una renuncia a la ampliación de la jornada en el Centro de Salud de Taco que tenía solicitado desde el año 2018 y que reitera en el año 2020'.

SEXTO.- Resulta dudoso que los documentos invocados sean hábiles para modificar en suplicación el relato de hechos probados. El documento 1 de la parte actora además ya está reflejado en el hecho probado 4º, y lo que se pretende añadir respecto a si la reducción de la jornada supone o no renuncia de la ampliación de la misma, algo que no resulta de forma directa de los documentos, es una valoración jurídica que no puede reflejarse en el relato de hechos probados. Pero es que, en cualquier caso, ni de uno ni de otro documento se desprende de forma clara, directa e inmediata que la novación contractual llevada a cabo en octubre de 2020 afectara solamente a las horas realizadas por la demandante en Los Gladiolos, pues los documentos invocados por la demandante son, el primero, muy anterior a esa novación contractual; y el segundo de ellos ni siquiera lo emitió la propia demandante, sino otra persona que decía actuar en su nombre o en su beneficio. El motivo, en consecuencia, no puede ser estimado.

SÉPTIMO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados, procede resolver los motivos de censura jurídica. En el único motivo de este tipo planteado en el recurso de la trabajadora, se acusa a la sentencia de instancia de infracción del artículo 28 del Convenio colectivo de aplicación, en el cual la actora se limita a afirmar que cumple los requisitos previstos en la norma convencional para que se le amplíe su jornada al haber quedado una vacante en su centro de trabajo de Taco, que la empresa desconoció su derecho al proceder a incorporar a ese centro a otra trabajadora, para cubrir la vacante, y que 'la empresa no ha negado en ningún momento la existencia de las vacantes en el centro, habiendo incluso otorgado lo solicitado a una de las demandantes que desistió de la demanda ante la satisfacción de su pretensión, por lo que no hay causa que justifique no otorgar el derecho que le asiste a Doña Belinda'.

OCTAVO.- El motivo parece planteado contra una sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda. Sin embargo, la sentencia de instancia sí que ha reconocido a la demandante el derecho a ampliar su jornada de trabajo en el centro de Salud de Taco; sí que ha entendido que no fue correcto que la empresa cubriera la jornada vacante readmitiendo a otra trabajadora que había sido despedida; y, prescindiendo de pronunciarse sobre si el horario de trabajo de la demandante en el centro de salud de Taco era o no coincidente con el horario de la trabajadora que dejó la vacante (la coincidencia horaria sería motivo lícito para que la empresa deniegue la ampliación de la jornada, y la empresa demandada alegó expresamente tal circunstancia, sobre la cual la sentencia recurrida no se ha pronunciado, sin que ninguna de las partes denuncie esa incongruencia omisiva), reconoce a la demandante el derecho a ampliar la jornada de trabajo hasta 37 horas, y condena al pago de las diferencias salariales (que técnicamente tal vez sería más correcto calificar como indemnización por lucro cesante, porque no deja de ser el importe económico equivalente de unas horas de trabajo que la demandante en realidad no ha desempeñado, aunque por causas imputables a la empresa) que considera producidas. Lo que ha ocurrido es que la sentencia de instancia ha limitado los efectos económicos del derecho reconocido hasta el 1 de octubre de 2020, porque en esa fecha se produjo una novación contractual en virtud de la cual el contrato de trabajo de la demandante pasó a ser de 30 horas semanales, lo cual la juzgadora considera que no es compatible con la ampliación de la jornada que se estaba reclamando en la demanda, y desde luego no lo sería con las diferencias salariales (lucro cesante) por no realizar una jornada de 37 horas semanales cuando la demandante estuvo conforme desde el 1 de octubre de 2020 en trabajar solo 30 horas.

NOVENO.- Pues bien, en el motivo de censura jurídica la demandante no combate las razones esgrimidas por la juzgadora para limitar el devengo de la indemnización económica, y solo efectúa algunas alegaciones de este tipo en el motivo de revisión de hechos probados, el cual no ha sido estimado porque, en el fondo, lo que se perseguía era una nueva valoración global de la prueba y hacer inferencias sobre la 'voluntad real' de la demandante en la novación contractual de 1 de octubre de 2020 que no resultaban de forma directa ni de ese documento de novación, ni de los documentos que se invocaban en el recurso. No combatiéndose en forma, por tanto, el verdadero motivo por el cual la demanda solo ha sido estimada en parte, el recurso de la demandante no puede ser estimado.

DÉCIMO.- Pasando a resolver el recurso de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', el primero de los motivos que se plantean en el mismo se denuncia infracción del artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial, al entender la empresa recurrente que no procedía su condena solidaria por la parte de las diferencias salariales - indemnización que se devengó mientras era empleadora de la demandante 'Ralons Servicios, Sociedad Limitada', de abril de 2018 a diciembre de 2019. Y ello porque la subrogación de la demandante, y de la mayor parte de la plantilla, se llevó a cabo en estricta aplicación del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife, en cuyo artículo 24 no se prevé la responsabilidad solidaria de la empresa entrante por deudas de la saliente, añadiendo que la asunción del servicio por 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' fue por razones de urgencia, y de manera provisional, para garantizar la limpieza de los centros de atención primaria durante el tiempo imprescindible para la licitación del servicio, tras el incumplimiento del mismo por parte de 'Ralons Servicios, Sociedad Limitada', situación que la recurrente considera no equivale a una sucesión de empresas

UNDÉCIMO.- Las alegaciones de la empresa recurrente se amparan en un criterio jurisprudencial que, a raíz de lo resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018, asunto C-60/2017, tuvo que ser modificado, a partir de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016. Porque si anteriormente se concluía que cuando el convenio colectivo obligaba a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente se produjera una 'sucesión de plantilla' no debía acudirse a la regulación común (al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en especial su apartado 3), porque se consideraba que el convenio colectivo, al establecer como obligatoria una subrogación de personal que de otra manera no podía imponerse a la empresa entrante, operaba como mejora, siendo la excepción el caso en que, aparte de la transmisión de la plantilla, se hubieran transmitido medios materiales o infraestructura productiva, supuesto en el que sí se aplicaba el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral. Pero desde esa sentencia de 27 de septiembre de 2018, se cambia tal doctrina, y se considera que en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y ello con independencia de que tal asunción de una parte relevante de la plantilla derive de una obligación de subrogación establecida por el convenio colectivo, el cual no puede impedir la aplicación de todas las consecuencias del artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, incluyendo la responsabilidad solidaria de la empresa entrante por las deudas generadas por la saliente.

DUODÉCIMO.- El concreto sector en el que trabaja la demandante, la limpieza de edificios y locales, es uno de los clásicos ejemplos de actividad desmaterializada, en la que lo relevante es la mano de obra y no los medios materiales, y en la que, en consecuencia, la asunción por la empresa entrante de la totalidad o una parte relevante de la plantilla de la empresa saliente, se considera que integra una sucesión de empresas, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en su modalidad de sucesión de plantillas. De modo que la subrogación por parte de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' de toda o casi toda la plantilla de trabajadores que 'Ralons Servicios, Sociedad Limitada' tenía afectada al servicio de limpieza de los centros de salud, aunque derive del cumplimiento de una previsión del convenio colectivo, aunque la asunción del servicio por 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' respondiera a razones de urgencia, y aunque tal asunción fuera en principio provisional hasta que se pudiera licitar con carácter permanente, supone, de acuerdo con la actual jurisprudencia, un caso de sucesión de empresas, al que se le aplica el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y sin que las previsiones del convenio colectivo limitando la responsabilidad económica de la empresa entrante puedan dejar sin efecto la responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores. No se puede, en consecuencia, entender que la sentencia de instancia, al aplicar a 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' esa responsabilidad solidaria, haya conculcado los preceptos y jurisprudencia que se invocan en el motivo, el cual ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- En el segundo motivo del recurso de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', se cuestiona la imposición de los intereses de mora patronal del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la propia sentencia recurrida reconoce que las cantidades objeto de condena tienen carácter indemnizatorio, y, por tanto, extrasalarial, y, ante ello, no procedía aplicar los intereses del citado artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, añadiendo además alegaciones respecto a que tampoco procedía esos intereses cuando la cantidad reclamada no era pacífica e incontrovertida.

DECIMOCUARTO.- Las alegaciones del recurrente sobre exclusión de los intereses de mora patronal del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores cuando los conceptos reclamados eran controvertidos se ampara en una doctrina jurisprudencial que, en la actualidad, y desde la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014, recurso 1315/2013, está superada, considerando actualmente jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que estos intereses moratorios se devengan de forma objetiva y automática para los créditos salariales incluso si se estimara 'razonable' la oposición de la parte demandada. Pero, efectivamente, los intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores no se devengan sobre conceptos extrasalariales, como son las indemnizaciones. Y en la propia sentencia de instancia, aunque no de manera especialmente inequívoca, se señala que a lo que se está condenando a la demandada es a la indemnización de los daños y perjuicios, aunque tal indemnización consista en la diferencia entre el salario que la demandante habría cobrado si se le hubiera reconocido la superior jornada que estaba reclamando, y el salario que se le estuvo pagando por la jornada efectivamente realizada. Se trataría, por tanto, de una indemnización por lucro cesante, el beneficio económico que la demandante ha dejado de obtener como consecuencia de no haber sido atendido su derecho; pero no se corresponde con una cantidad devengada por la prestación de unos servicios laborales efectivos o legalmente asimilados como efectivos, y, en consecuencia, no se puede considerar salario, ni se le puede aplicar el interés del 10% del artículo 29.3

DECIMOQUINTO.- Lo expuesto determina estimar el motivo y, resolviendo la Sala, declarar que el interés moratorio aplicable a las cantidades reclamadas, de conformidad con los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil - sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008, recurso 414/07; 10 de noviembre de 2010, recurso 3693/09; 23 de enero de 2013, recurso 1119/12 y 17 de junio de 2014, recurso 1315/2013-, el interés legal del dinero, desde la fecha de devengo de cada concreta mensualidad, pues la práctica totalidad de lo que ha sido objeto de condena se ha devengado después de presentada la demanda. Además, conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la cantidad objeto de condena le será de aplicación el interés por mora procesal equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el momento en que se dicte esta sentencia, que sustituirá los indicados en el Fundamento de Derecho anterior.

DECIMOSEXTO.- En el último motivo del recurso de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', al amparo del artículo 193.c, pero sin invocar ningún precepto sustantivo ni jurisprudencia, la recurrente denuncia la existencia de errores aritméticos en el cálculo de los importes objeto de condena, planteando que, según la propia sentencia recurrida, la diferencia mensual era de 113,91 euros, no cuestionado por la demandada, y que multiplicando ese importe por los 30 meses transcurridos de abril de 2018 a septiembre de 2020 la cantidad resultantes serían 3.417,30 euros y no lo recogido en la sentencia; mientras que de enero a septiembre de 2020 el total devengado serían 1.025,10 euros y no los 1.518 que indica la sentencia.

DECIMOSÉPTIMO.- Es incuestionable que hay un error aritmético en las cuentas de la sentencia de instancia, que, a la hora de exponer cómo se han calculado las cantidades, resulta tan opaca como la demanda rectora de las actuaciones. En la sentencia no se recoge ni el salario que efectivamente cobraba la demandante (que, presumiblemente, no era el mismo en todos y cada uno de los años a los que se extiende la reclamación), ni el salario que tendría que haber percibido, ni si los 113,91 euros mensuales de diferencia incluyen la prorrata de las pagas extraordinarias (como en el fondo defiende 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', y de ahí que multiplique por meses naturales) o es con exclusión de tales pagas extras (como alega la trabajadora en su impugnación, lo que supondría que aparte de los 12 meses naturales habría que incluir 4 pagas extraordinadas al año, una cada tres meses). Pero, con toda esa oscuridad de la sentencia, el error aritmético es obvio que se ha producido, porque, si como alega la empresa los 113,91 es una diferencia mensual prorrateada, las cantidades objeto de condena no son correctas; pero si se trata de una cantidad no prorrateada tampoco puede ser correcto el importe recogido en la sentencia de instancia, porque, en este caso, el total de abril de 2018 a septiembre de 2020, por 30 mensualidades ordinarias y 10 pagas extraordinarias, tendría que ascender a 4.556,40 euros, mientras que la parte que se declara de cargo exclusivo de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', de enero a septiembre de 2020, por 9 mensualidades ordinarias y 3 pagas extraordinarias, ascendería a 1.366,92 euros.

DECIMOCTAVO.- Pese a ello, si la recurrente está interesada en la corrección de esos errores aritméticos, deberá pedir tal corrección al órgano de instancia, no pudiendo la Sala, en suplicación, llevar a cabo tal corrección cuando no se han citado en el motivo ni normas sustantivas o jurisprudencia que justificara revisar lo resuelto en instancia, lo que impide a la Sala estimar tal motivo, defectuosamente planteado. Siendo por otro lado la juzgadora de instancia la que está en mejores condiciones de saber a qué, exactamente, ha pretendido condenar.

DECIMONOVENO.- Gozando la parte actora vencida en su recurso de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas. Mientras que, al estimarse en parte el recurso de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', de acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', y desestimamos el presentado por Dª. Belinda, frente a la Sentencia 162/2021, de 21 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 653/2018, sobre derecho de ampliación de jornada y reclamación de diferencias salariales.

SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia, en el aspecto relativo a la condena al pago de intereses, y declaramos que no proceden los del 10% por mora patronal, sino el interés legal del dinero desde la fecha de devengo de cada una de las diferencias mensuales. Manteniéndose el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados, en lo que excedan de las cantidades que han sido objeto de condena.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0766 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.