Sentencia SOCIAL Nº 6101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4220/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000746
CR
Recurso de Suplicación: 4220/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 20 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6101/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Patricio y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de enero de 2018 dictada en
el procedimiento Demandas nº 605/2017 y siendo recurrido/a , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO en parte la demanda interpuesta por Patricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE derivada de ENFERMEDAD COMUN y por ello desestimando la pretensión principal sostenida en la misma, declaro al trabajador en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO TOTAL para su profesión habitual de guía turístico derivada ENFERMEDAD COMÚN, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono al actor de una pensión del 55% sobre la base reguladora de 663,54euros, con las revalorizaciones y mínimos legales que le correspondan en su caso, y fecha de efectos económicos de 27/01/2017.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Patricio con documento de identificación personal NUM000 nacido el NUM001 /1992 está afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , acredita periodo mínimo de cotización y se halla en situación de asimilada a la de alta por paro involuntario en el Régimen General. Su profesión habitual es mozo de almacén.

Solicitó la prestación el 07/12/2016.

Reconocido medicamente por el ICAMS en 27/01/2017 señala en su informe que se halla afectado de trastorno paroxístico no epiléptico, trastorno conversivo con inicio de tratamiento reciente. Contusión en hombro derecho el 17/01/2017 pendiente de valoración COT.

Por resolución de fecha 14/03/2017 se resolvió que no procedía declarar a la parte actora en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad común. Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por el INSS de forma expresa por resolución de 18/05/2017.

2.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 663,54euros y la fecha de efectos de la prestación es 27/01/2017.

3.- Patricio se halla afectado de trastorno paroxístico no epiléptico, trastorno conversivo con diagnóstico diferencial en relación a crisis epilépticas del Hospital Clinic de Barcelona, servicio de neurología, en 06/10/2016 tras estudio de las crisis que empiezan a los 20 años y que se describen de varias formas: en ocasiones con pérdida súbita de consciencia con caídas y movimientos involuntarios de extremidades, en otras con sensación de movimiento en epigastrio y sacudidas en extremidades seguidas de movimiento involuntarios de las 4 extremidades y en ocasiones son nocturnas con relajación de esfínteres. Inicialmente respondieron al tratamiento don Trileptal, pero luego reaparecieron siendo actualmente el tratamiento Pregabalina 300mg (1-0-1) y Quetiapina 50 (0-0-1) sin constancia documentada de asistencia médica en las crisis se informa en fecha 29/08/2017 por el EAP de Vic de una frecuencia de 5 semanales sin descripción de su entidad ni descripción de la sintomatología y tiempo de recuperación.

Se halla afectado así mismo de omalgia derecha, con antecedentes de contusión y luxación y posterior IQ en 2010 con limitación a la movilidad del hombro por dolor y movimientos de anteversión, abducción y retroversión insuficiente con orientación medica contraria al tratamiento quirúrgico si no se logra previamente estabilización de las crisis.'

TERCERO.- En fecha 19 de febrero de 2018, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Rectifico el error padecido en la del fallo de la sentencia nº 30/2018 de 30 de enero, en el sentido de DONDE DICE'para su profesión habitual degía turístico...' DEBE DECIR ' para su profesión habitual de mozo de almacén. '

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 605/2017, - y Auto aclaratorio de fecha 19 de febrero de 2018 - que, estimando en parte la demanda, declaró al demandante en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de Mozo de Almacén, derivada de enfermedad común, recurren en suplicación tanto el trabajador como el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Los dos recursos, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., están dedicados a la censura jurídica, en concreto a denunciar la infracción del artículo 194 y Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS. El del INSS, para argumentar que no le corresponde al actor la declaración en situación de incapacidad permanente Total que contiene la sentencia; y el del trabajador para solicitar el reconocimiento de la incapacidad permanente Absoluta.



SEGUNDO.- Según el artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, -antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.



TERCERO.- Esta Sala, en numerosas sentencias, entre otras las dictadas en fecha 28 de julio de 2014, 5 de octubre de 2016, 4 de abril de 2017, tiene declarado sobre la incapacidad permanente Absoluta: 'deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988).

Sobre la incapacidad permanente Total, esta misma Sala, como en sus sentencias de fecha 29 de julio de 2014, 3 de noviembre de 2017, 1 de diciembre de 2017, afirma: 'La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS, para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



CUARTO.- En el caso que plantea el recurso el trabajador, de profesión habitual Mozo de Almacén, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Tercero de la sentencia: '...transtorno paroxístico no epiléptico, transtorno conversivo con diagnóstico diferencial en relación a crisis epilépticas del Hospital Clínic de Barcelona, servicio de neurología, en 06/10/2016, tras estudio de las crisis que empiezan a los 20 años y que se describen de varias formas: en ocasiones, con pérdida súbita de conciencia, con caídas y movimientos involuntarios de extremidades, en otras con sensación de movimiento en epigastrio y sacudidas en extremidades seguidas de movimientos involuntarios de las 4 extremidades y en ocasiones son nocturnas con relajación de esfínteres. Inicialmente respondieron al tratamiento con Trileptal, pero luego reaparecieron, siendo actualmente el tratamiento Pregabalina 300 mg (1-0-1) y Quetiapina (0-0-1), sin constancia documentada de asistencia médica en las crisis; se informa en fecha 29/08/2017 por el EAP de Vic de una frecuencia de 5 semanales, de día o de noche, sin descripción de su entidad, ni descripción de la sintomatología y tiempo de recuperación. Se halla afectado, asimismo, de omalgia derecha, con antecedentes de contusión y luxación y posterior IQ en 2010, con limitación a la movilidad del hombro por dolor y movimientos de anteversión, abducción y retroversión insuficientes, con orientación médica contraria al tratamiento quirúrgico si no se logra previamente estabilización de las crisis'.

Con estas patologías le corresponde el grado de incapacidad permanente Total que le reconoce la sentencia porque, a pesar de que no ha recibido atención médica en las crisis, desconociéndose la descripción de las mismas, su sintomatología y tiempo de recuperación, lo cierto es que se producen, de día o de noche, en promedio de 5 semanales desde los 20 años, lo que ocasiona un considerable peligro para el ejercicio de su profesión habitual de Mozo de Almacén, que comporta el manejo y traslado de pesos, que pueden desarrollarse también en altura, lo que aún comportaría más riesgo. A lo que se ha de añadir la imposibilidad de manejo de pesos que comporta la omalgia derecha, ya que tras la intervención quirúrgica que sufrió en 2010, le queda como secuela una limitación a la movilidad del hombro afectado por dolor, con movimientos insuficientes de anteversión, abducción y retroversión.

Como no puede realizar los trabajos propios de su profesión habitual con los requerimientos de esfuerzo, eficacia y rendimiento propios de cualquier otro trabajador/a que realice su misma profesión, le corresponde el grado de incapacidad declarado en la sentencia, de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común. No así el de incapacidad permanente Absoluta que solicita en su recurso el trabajador, ya que tiene, por el momento, capacidad para el ejercicio de otras profesiones u oficios que exijan de menores requerimientos, como las de carácter sedentario o liviano, que no comporten riesgo en caso de que se desencadene una crisis, de manera que no es tributario del reconocimiento del mayor grado de incapacidad permanente también Absoluta postulado, procediendo en consecuencia la desestimación de los dos recursos y la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Desestimación de ambos recursos que no comportan expresa condena en costas, en aplicación del principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 235 de la LRJS, porque tanto el trabajador como el INSS gozan del beneficio de justicia gratuita, según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Sr. Patricio contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 605/2017, - y Auto aclaratorio de fecha 19 de febrero de 2018 -, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.