Sentencia Social Nº 6104/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3853/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 17 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6104/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Constanza frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 14 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 829/2007 y siendo recurrido EURORESIDENCIAS GESTION SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo: " Que desestimo la pretensión de nulidad del despido y estimo en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Constanza , frente a la entidad EURORESIDENCIAS GESTIÓN, S.A, sobre despido, debo confirmar y confirmo la IMPROCEDENCIA del despido sufrido por la demandante el 25/10/2007, ya reconocida por la empleadora, declarando, asimismo, extinguida en aquella fecha la relación laboral, y condeno a EURORESIDENCIAS GESTIÓN, S.A, a pagar a la demandante la cantidad consignada de 1.500,38 euros en concepto de indemnización por el despido sufrido, sin que proceda el abono de salarios de tramitación "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. La demandante, Dª. Constanza , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de la empresa EURORESIDENCIAS GESTIÓN, S.A, con un contrato indefinido a jornada completa, antigüedad de 10/01/2007, y con categoría profesional de fisioterapeuta, en el centro de trabajo de la demandada Residencia Sagrada Familia de Barcelona. La demandante venía percibiendo un salario de 1.200,36 Euros brutos con inclusión de prorrata de pagas. (no controvertido y documentado; se aporta el contrato de trabajo y las nóminas de la trabajadora; obran a los documentos nº9-21, 23-24 del ramo de la demandada, y nº9 de la actora).

2º. La entidad EURORESIDENCIAS GESTIÓN, S.A, es una empresa privada con implantación en toda España, que gestiona Residencias para personas mayores y que nada tiene que ver con la Iglesia Católica. No ha suscrito el Convenio de Residencias de Cataluña ni pacto de adhesión al mismo.

3º. El 25 de Octubre de 2007 la empresa demandada entregó a la actora una carta, cuyo contenido se da por reproducido, en la que le comunicaba su despido con efectos de la misma fecha, reconociendo en dicho acto la improcedencia del despido y manifestando que se ponía a disposición de la trabajadora la cantidad de 1.500 ,38 euros, en concepto de indemnización por despido (45 días por año de trabajo). (documento nº1 del ramo de la demandada y nº1 del ramo de la actora).

4º. Como la actora no aceptó el cheque que le ofreció la actora el 25/10/2007, por la cantidad de 1.500,38 euros, la empresa procedió a consignar la cantidad referida en la cuenta correspondiente al Juzgado Decano de Barcelona, el 26/10/2007 , lo que comunicó por telegrama a la trabajadora ese mismo día (documentos nº1-6 del ramo de la demandada)

5º. De la empresa demandada EURORESIDENCIAS GESTIÓN, S.A, se ha hecho cargo el grupo SANITAS RESIDENCIAL, tras su adquisición en Marzo de 2007. La nueva dirección de Sanitas entró en el centro en el que prestaba servicios la actora a finales de Julio de 2007. (no controvertido y ratificado por los testigos.)

6º. En la residencia en la que prestaba servicios la demandante estaba instaurado, con anterioridad a Julio de 2007, un sistema de guardias rotatorio en el que todos los miembros del equipo técnico multidisciplinar participaban (6 personas). Así, las guardias se hacían los fines de semana, de forma que cada fin de semana se hacía responsable del centro la persona a la que le tocaba la guardia, que repetía el servicio cada seis semanas. Todos los miembros del equipo técnico, director/a, supervisoras, terapeuta ocupacional, animadora social, y fisioterapeuta, realizaban durante la guardia las mismas funciones, centradas fundamentalmente en la atención a los familiares de los internos, de las persona que iban a solicitar información, así como de atender a los residentes en lo que hiciera falta, ocuparse que no faltara material y de que la ropa del centro estuviera limpia, acudiendo si era necesario a llevar la ropa a una lavandería. (se reconoce por los testigos y por la actora).

7º. Cuando la empresa se hizo cargo del centro, se nombró como Director interino al Sr. Juan Antonio , que comenzó su labor como director en Julio de 2007. Don. Juan Antonio no estaba conforme con el sistema de guardias y comunicó a los miembros del equipo técnico que su intención era eliminarlas, lo que promovió hasta que finalmente se eliminaron ocurrió a finales de Septiembre o primeros de Octubre de 2007.

8º. La trabajadora estaba molesta con el hecho de tener que prestar servicio de guardia, aunque venía entrando en el turno rotatorio de las guardias desde Febrero o Marzo de 2007. El sistema de guardias fue siempre el mismo de forma que cada trabajador sabía que cada seis semanas debía prestar dicho servicio el fin de semana correspondiente. El turno de guardias venía fijado en el calendario laboral que se encontraba a disposición de los trabajadores, en una hoja de Excel, a la que tenían acceso los miembros del equipo a través de los ordenadores que disponían en el centro.

9º. La actora solía trabajar como fisioterapeuta en la planta sótano y no contaba con teléfono inalámbrico, aunque en dicha planta hay varios teléfonos fijos.

10º. El fin de semana del 16-17 de Septiembre, pese a que a la trabajadora le tocaba prestar el servicio de guardia, no lo prestó, negándose a ello. El Lunes el Director del centro le dijo a la actora que le justificara en 48 horas los motivos por los que no había prestado el servicio. La actora no contestó a este requerimiento y finalmente el día 19/09/2007 se produjo un incidente entre la trabajadora y el Director del centro, Don. Juan Antonio . El director la vio firmar a la salida del trabajo en la hoja de salida, donde se controla el horario de los trabajadores, y vio cómo la actora no sólo ponía la hora de salida sino también la hora a la que había entrado ese día. Don. Juan Antonio llamó la atención a la Sra. Constanza y ésta le contestó, enfadada, llamándole de malos modos "chaval" diciéndole que no había firmado por la mañana porque no había hoja de fichaje, y que la tenía "hasta las narices". Este incidente se produjo ante personal del centro así como ante visitas y residentes del mismo. (lo ratifican los testigos Sra. Julieta , Don. Juan Antonio , y se ratifica parcialmente por la trabajadora).

11º. La actora, tras el incidente ocurrido el día anterior, remitió un escrito el día 20 de septiembre de 2007 al Director del Centro, cuyo contenido se da por rerproducido, en el que se hacían diferentes reclamaciones. (documento nº2 del ramote la actora).

12º.- La mercantil EURORESIDENCIAS GESTIÓN, S.A aplica a todos sus trabajadores del centro en el que trabaja la actora el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía personal, y no el C.C de Residencias privadas de Iniciativa Social de Catalunya. (así se reconoció en la Sentencia dictada en los autos nº830/2007 por este mismo Juzgado).

13º. Se celebró la conciliación previa con el resultado de intentado y sin avenencia. (folio nº10 de los autos).

14º. La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la actora en cuanto a la pretensión principal de declaración de nulidad de despido producido el dia 25 de octubre de 2007, confirmando el reconocimiento de improcedencia del mismo efectuado por la empresa, declarando extinguida la relación laboral en dicha fecha, condenando a ésta última al abono de la indemnización procedente, sin abono de salarios de tramitación.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, que articula desde la triple perspectiva que autoriza el art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril a) Reposición de los autos al momento en que se cometieron infracciones de normas esenciales o garantias de procedimiento causantes de indefensión, citando como infringidos los arts. 24 de la Constitución Española, en relación con los arts. 94 y 97-2 de la propia Ley citada, arts. 319 y 326 de la Ley 1/2000 de 7 de enero , en cuanto se ha producido error en la valoración de la prueba documental aportada, que debió conducir a la aplicación del Pacto de eficacia limitada para Residencias Privadas de Iniciativa Social de Cataluña y no del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomia Personal, con influencia en la fijación de la indemnización que correspondería percibir a aquella; b) Revisión del relato histórico, a fin de que se sustituya la redacción de los hechos probados segundo y tercero de aquel, por los que se proponen; c) Revisión del derecho aplicado, denunciando indebida aplicación del art. 3.3 y 3.1b , en relación con el art. 44 del Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, inaplicación del art. 37-1 y 2 de la Constitución Española, en relación con los arts. 3-1b), 82 a 85 de la Ley Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial de los actos propios y art. 1 del Convenio Colectivo de las Residencias Privadas de Cataluña; el art. 1256 del Código Civil ; inaplicación del art. 56-2 de la Ley Estatuto de los Trabajadores , asi como de los arts. 6-4 y 7-2 del Código Civil , en relación con el precitado art. 56-2 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.- El motivo que se ampara en la previsión del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo la nulidad de actuaciones con reposición de éstas al momento en que se produjo infracción de normas esenciales o garantias de procedimiento causantes de indefensión, ha de rechazarse de plano. Trata de introducirse y aun obtener respuesta satisfactoria de lo que es el nucleo del recurso: la aplicación del pacto de eficacia limitada para Residencias Privadas de Cataluña, con preferencia al Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomia Personal, más se utiliza una via inadecuada, ya que el apartado a) del art. 191 de la L.P.L . requiere como requisito ineludible para su viabilidad que la infracción denunciada haya producido indefensión, que en ningún momento se alega haya sido asi. La aplicación preferente del aludido pacto se debió articular por la via del art. 191 c), no del 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fuera de contexto se alega supuesto error en la valoración de la prueba documental, mas no se señala, como impone la doctrina legal ( S.S. T.S. 26-9-1995 y 19-12-1988 ) de modo preciso "la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genericas", pues la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad . En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha precisado que, en principio, pertenece a la potestad jurisdiccional de los Tribunales y Juzgados en exclusiva la facultad de ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a fundamentar el fallo. Sólo cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un " error patente" en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, en este caso, la resolución judicial no es la expresión del ejercicio de la justicia, sino una simple apariencia de ésta, y procede otorgar el amparo, siempre que: a) el error no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial; b) se trate de un error que resulte inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; y c) sea un error determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cual hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él . " (S.S.T.C. 78/2002 de 8 de abril y 109/2006 de 3 de abril ). En el supuesto de autos, la Juzgadora de instancia ha razonado en el primero de los Fundamentos de Derecho cuáles han sido los medios de prueba que le han llevado a formar convicción sobre la aplicación del Convenio Colectivo Marco Estatal con preferencia respecto al Pacto de eficacia limitada para Residencias de Iniciativa Social en Cataluña, que, la demandada, que ni ha suscrito ni adherido .

TERCERO.- Con amparo en el art. 191 b) de la L.P.L . se pretende la adición de determinados contenidos a los hechos probados segundo y tercero y décimo primero que quedarian así ; Segundo: .- " La entidad RESIDENCIAS GESTION S.A. es una empresa privada con implantación en toda España que gestiona residencias para personas mayores y que nada tiene que ver con la Iglesia Católica. No ha suscrito el Convenio de Residencias de Cataluña ni pacto de adhesión al mismo, no obstante por pacto individual la actora y la demandada establecieron la concurrencia del referido convenio, situación que la posterior mercantil cesionaria consintió tácitamente ". ; Tercero.- " El 25 de octubre de 2007 la empresa demandada entregó a la actora una carta, cuyo contenido se da por reproducido, en la que le comunicaba su despido con efectos de la misma fecha, reconociendo en dicho acto la improcedencia del despido y manifestando que se ponia a disposición de la trabajadora la cantidad de 1.500 ,38 €, en concepto de indemnización por despido (45 dias por año trabajado). No obstante siendo el Convenio Colectivo de aplicación el de residencias privadas de Catalunya la indemnización pertinente serian 1625,45 € " . Décimo primero: " La mercantil EURORESIDENCIAS GESTION S.A., aplica a todos sus trabajadores del centro en el que trabaja la actora el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas dependientes y desarrollo de la Promoción de la Autonomia personal, y no el CC de Residencias Privadas de Catalunya (asi se reconoció en la sentencia dictada en los autos 830/2007 por este mismo Juzgado ) no obstante por pacto individual la actora y la demanda establecieron la concurrencia del mencionado CC de Residencias Privadas de Catalunya ".

En apoyo de su pretensión revisoria cita el contenido de los folios 464 y 465, 467 y 70 a 82, que incorpora respectivamente contrato de trabajo de la actora, la nómina de abril de 2007 y es resto de éstas.

El motivo no puede correr mayor suerte si se tiene en cuenta que como tiene establecido con reiteración el Tribunal Supremo (s.s. 18-1-1988 y 30-10-1988 entre otras) para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado , negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredite o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico ; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándolos ; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean los mismos de los que se haya extraido su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economia procesal impiden incorporar al relato histórico hecho cuya inclusión a nada prácticos conduciría. En el supuesto de autos, aún cuando no puede ignorarse que en la prueba documental citada a efectos revisorios sí existe una remisión al "C.C. Residencias Privadas de Cataluña", el dato ha de reputarse insuficiente a la luz de asumir la redacción propuesta, ya, que esa misma documental, en relación con otra de la misma naturaleza y de otros medios de prueba, son los que han llevado a la Juzgadora de instancia a ofrecer la redacción original, valorandolos en un marco global para deducir la afirmación contenida en el hecho probado duodécimo de que la demandada aplica a todos sus trabajadores, del centro en que trabaja la actora el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal y sobre ello se volverá más adelante.

CUARTO.- Con amparo en la previsión del art. 191 c) de al Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente infracción de normas sustantivas reseñadas en el primero de los Fundamentos de Derecho y que por su interrelación serán examinados conjuntamente . Se da esta, habida cuenta que el nucleo de la cuestión debatida, abandonando la pretensión de nulidad del depósito, es la de obtener bien una declaración de nulidad de actuaciones o que se condene a la empresa al abono de la indemnización procedente conforme al salario interesado en la demanda y al que no se ajustaba la puesta a su disposición por error inexcusable o mala fé de la empresa, así como al pago de salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia.

Para la adecuada solución de esta última pretensión, una vez rechazada la pretendida nulidad de actuaciones, ha de volverse sobre la referida cuestión nuclear de la litis en esta sede. Abundando en lo antes expuesto, ha de concluirse, asumiendo el criterio acogido por la Juzgadora de instancia, en el sentido de ser aplicable el mencionado Convenio Colectivo Macro Estatal de Servicios de Atención Personal, tal y como lo es a todo el personal que presta servicios para la demandada en el centro de trabajo en que los prestaba los ahora recurrente. Baste acudir para ello a la denominación, ámbito y alcance del Pacto de eficacia limitada para las Residencias Adscritas a la Asociación Patronal Centros Socio-Sanitarios Católicos de Catalunya (DOG nº 4767 de 23-11-2006 ) suscrito, desde el ámbito patronal, por la Asociación Patronal de los Centros Expresados y sean entidades sin afán de lucro, de acuerdo con la tipologia establecida para la prestación de servicios de carácter residencial para la tercera edad en el Decreto 284/1996. Su ámbito funcional alcanza a los empleados asociados a la patronal signantes del Pacto o que voluntariamente se quieran adherir al mismo. La demandada no reune ninguno de aquellos requisitos, ni ha suscrito o se ha adherido a dicho pacto. La remisión hecha en el contrato a su aplicación no se efectúa en un marco excluyente, sino en el contexto de la clausula novena , cuyo tenor literal es: " En lo no previsto en este contrato, se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente en el art. 12 del Estatuto de los trabajadores, Ley 12/2001 de 9 de julio y por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre. Asimismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo Residencias Privadas Catalunya ". Como se observa su aplicación resulta meramente complementaria de la legislación vigente, en que debe incluirse la propiamente dicha como la surgida del convenio colectivo aplicable. Deducir, de la redacción de aquella cláusula la aplicación preferente de dicho pacto es pretensión de todo punto inconsistente y menos aun que ello implique el otorgamiento de una condición más beneficiosa frente al resto de sus compañeros en el centro de trabajo, que se rigen por el Convenio Colectivo de ámbito estatal precitado, sin causa real que la justifique.

Una vez rechazada la supuesta vulneración de los arts. 3-1b) y 3 , en relación con el art. 44 del Estatuyo de los Trabajadores, queda despejada cualquier duda sobre la concreta aplicación por la empresa recurrida de la regulación contenida en el art. 56-2 de dicha Ley para el supuesto reconocimiento de la improcedencia del despido, a efectos de paralizar el devengo de salarios de tramitación. Según se declara en los hechos tercero y cuarto de la sentencia recurrida la empresa ofreció a la trabajadora el dia 25-10-2007 la entrega de cheque bancario por la cantidad de 1500,38 euros en concepto de indemnización, ajustada al salario que percibía en aplicación del repetido Convenio Colectivo Marco Estatal y ante su rechazo, el dia siguiente al despido, lo consiguió en el Juzgado Decano, dentro de las 48 horas siguientes al despido, cumpliendo con ello la interalidad del indicado precepto y ne el sentido que recogen los s.s. del Tribunal Supremo de 22 de enero y 28 de febrero de 2008 ( RCUD nº 1689/2007 y 323/2007).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Constanza contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona, en el procedimiento núm. 829/2007 ,. sobre despido, promovido por la recurrente contra la empresa EURORESIDENCIAS GESTION S.A. que confirmamos integramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.