Sentencia SOCIAL Nº 6105/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4599/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 8002612
CR
Recurso de Suplicación: 4599/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 20 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6105/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por José frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 30 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 404/2017 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. José contra el Inss y absuelvo a la parte demandada de las peticiones de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'ÚNICO. La parte demandante, nacido el NUM000 de 1951, acredita un total de 14.299 días cotizados.

En el régimen general ha cotizado 10.956 días, ya que constan 1.069 días superpuestos (del 1 de marzo de 1979 al 31 de enero de 1982 y el 21 de junio de 2014). En el Reta acredita 3.958 días cotizados, con 615 días superpuestos con el RG (del 1 de marzo de 2001 al 5 de noviembre de 2002). Constan 1.339 días en descubierto en el RETA (de abril a junio de 2008 y de agosto a diciembre de 2008). Acredita, también 365 días de prestación de servicio militar. La carencia específica en RGSS en los últimos 15 años es de 322 días, haciendo abstracción del periodo cotizado al Reta. La base reguladora compatibilizando ambos periodos es de 1.321,05 euros. La parte demandante venía percibiendo el subsidio de mayores de 52 años hasta el 26 de diciembre de 2014, fecha de su extinción. La parte demandante ha estado de alta hasta el 26 de diciembre de 2014, fecha en que el Sepe le suspendió la prestación para mayores de 55 años por haber alcanzado edad de jubilación. En esta prestación el Sepe tuvo en cuenta el cómputo recíproco de las cotizaciones en RGSS y RETA.

La parte demandante solicitó prestación de pensión de jubilación por escrito de 24 de febrero de 2015.

El Inss dictó resolución de 25 de febrero de 2015 por la que denegaba la prestación con invitación al pago por los descubiertos. El 28 de febrero de 2017 se abre una revisión de oficio del expediente anterior, con abstracción de los periodos de alta en el RETA. El 3 de marzo de 2017 fue dictada resolución por la que se denegaba nuevamente la pensión con invitación al pago. La parte demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada.

(No controvertido, documental obrante en folios 15 a 63 y expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 25).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida demanda en reclamación de pensión de jubilación fue desestimada en la sentencia recurrida, por entender que si se acude al cómputo recíproco de cotizaciones del Régimen General y del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social acredita un total de 14.299 días cotizados y reúne tanto la carencia genérica como lo específica, pero constan 1.339 días de descubierto en el RETA, y si se hace abstracción de las cotizaciones en este Régimen especial, también reúne la carencia genérica, pero no la específica por sólo acreditar 322 días cotizados en el Régimen General en los últimos 15 años.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, el demandante propone un primer motivo de su recurso, con el objeto de dar una redacción alternativa al párrafo segundo del hecho probado único, para que pase a decir: 'La parte demandante solicitó prestación de jubilación por escrito de 24 de febrero de 2015. El INSS dictó resolución de 35 de febrero de 2015 por la que denegaba la prestación con invitación al pago de descubiertos. / El 28 de febrero de 2017, el demandante efectúa una nueva solicitud al cumplir los 65 años y seis meses acogiéndose a la disposición transitoria séptima de la LGSS. Reuniendo en el momento de la solicitud 10.976 días en el Régimen General, sin abstracción de las cotizaciones efectuadas en el RETA. Que siendo denegada la resolución de 3 de marzo de 2017, interpone reclamación previa siendo desestimada el 3 de abril de 2017, por lo que se presenta la demanda en solicitud de la pensión de jubilación. / Que la resolución del INSS de 3 de abril de 2017 (Documento nº 5), en su apartado 5º detalla: 'El Sr. José acredita un total de 10.976 días cotizados al Régimen General de la Seguridad Social (30 años y 6 días), cotizaciones insuficientes para acreditar la carencia necesaria de 12.775 días (35 años) para acceder a la jubilación anticipada'. A continuación, para justificar la revisión dice que cuando solicita la jubilación, el 28 de febrero de 2017, no peticionaba una jubilación anticipada sino la ordinaria por haber alcanzado la edad reglamentaria, y que se trata de una nueva solicitud en la que se hace abstracción de los periodos cotizados al RETA a diferencia de la anterior del 24 de febrero de 2015.



TERCERO.- La revisión se denegará, porque no se identifica el documento en que se basa, salvo en el particular último de la resolución del 3 de abril de 2017, que es la desestimatoria de la reclamación previa, pero éste es insuficiente para la modificación de lo anterior; de todas maneras, estas resoluciones obran en las actuaciones y su contenido constituye un hecho conforme que no precisa de figurar en el relación fáctica de la sentencia para que sea eficaz; además, la solicitud y denegación en febrero de 2015 ya se hacen constar en la sentencia.



CUARTO.- El motivo segundo y último se propone al amparo de la letra c) del mismo artículo 193, para su objeto propio, y se indican las normas infringidas en siete apartados, en los que se dice, expuesto en síntesis: a) que se infringe la disposición transitoria séptima, se sobrentiende del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ya que en la solicitud tenía 65 años y 6 meses contando con 30 años y 6 días cotizados al Régimen General; b) que se incumple el artículo 205.1 al tener cotizaciones válidas hasta el mes de marzo de 2008 y con posterioridad y pese a tener periodos al descubierto sería una situación de asimilada a la de alta conforme a su artículo 166; c) que también se incumple el artículo 212 por denegar la pensión solicitada por tener 322 días cotizados en los últimos 15 años; d) también el artículo 166, ya que desde el 21 de junio de 2014 se encontraba en situación de desempleo subsidiado hasta que el 26 de diciembre de 2014 se le suspendió la prestación por tener derecho a la pensión de jubilación en decisión del Servicio Público de Empleo Estatal; e) también el artículo 32.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, pues al hacer la invitación al pago aplazado de las deudas del RETA en cuantía de 18.215,00 euros se le incluyen deudas del Régimen General por importe de 170.705,10 euros que le han sido imputadas como administrador de una sociedad declarada en quiebra; y f) que varios Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado en el sentido de que al reconocerse la jubilación en el Régimen General sin necesidad de computar las cotizaciones al RETA no es exigible estar al corriente en el pago de las cuotas.



QUINTO.- Sobre estas infracciones expresadas, el demandante nació el NUM000 de 1951 y en la fecha de la solicitud, el 14 de febrero de 2017, folio 18 de las actuaciones, contaba con la edad exigida de 65 años y 5 meses según la transitoria invocada, si bien esto no se niega en la sentencia; asimismo, si se observa el informe de cotización, página 3 del expediente administrativo, aportado a las actuaciones en forma de PDF, que es un antecedente no discutido, figura un tramo del 20 de junio al 26 de diciembre de 2014, que, en concordancia con el informe de vida laboral, folio 17 reverso, los hechos probados de la sentencia y las alegaciones del recurso, corresponde al subsidio de desempleo, por lo que se produce la situación de asimilada a la de alta de paro involuntario, según los artículos 166.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 28.Dos.d) y e) del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, y 36.1.1º del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, a lo que no obsta la suspensión o extinción previa, por mediar pocos días con la primera solicitud, el 24 de febrero de 2015, y responder aquélla a la posibilidad de acceder a la jubilación en una de sus modalidades, esto es, no revela un voluntario abandono del mundo laboral, de lo que se sigue que, conforme al artículo 205.1 de la Ley General de la Seguridad Social el periodo de dos años dentro de los últimos quince a que se refiere su apartado b) se retrotrae al 19 de junio de 2014, por lo que los quince años son desde el 20 de junio de 1999; y, a la vista del indicado informe de cotización, de esta página 3 y también de la 2, así como el de vida laboral del folio 17, hay constancia de cotizaciones en el Régimen General, aparte de otras situaciones, del 1 de enero de 1998 al 5 de noviembre de 2002, 1770 días, del 22 de junio al 25 de noviembre de 2012, 157 días, del 3 al 20 de junio de 2014, 18 días, y el 21 de junio de 2014, 1 día, o sea, contando desde el 20 de junio de 1999 al 19 de junio de 2014 se acreditan cotizados más de los dos años exigibles, como también pasa si el hecho causante es el 26 de diciembre de 2014, día indicado en la resolución que desestima la reclamación previa; y, en fin, y según lo establecido en el artículo 47.1 de la Ley General de la Seguridad Social, el requisito de estar al corriente en el pago de las cotizaciones sólo es necesario cuando la prestación se reconoce en un régimen de trabajadores por cuenta ajena si es consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, lo que aquí no sucede; por lo tanto, acredita tanto la carencia genérica como la específica, así también la edad, y no cuestionado otro punto tiene derecho al acceso a la jubilación con las cotizaciones del Régimen General y haciendo abstracción de las del RETA.



SEXTO.- En consecuencia, se estimará el recurso de suplicación, y, según se establece en los 201.1 y 202.3 de la Ley reguladora, se revocará la sentencia recurrida, reconociéndose el derecho a la indicada pensión, con efectos económicos según los artículos 3.b).c') y 14.2 de la Orden de 18 de enero de 1967, desde el día siguiente a la solicitud, siendo por lo tanto el devengo desde el día 15 del mismo mes, pero sin poder resolverse sobre la cuestión de fondo accesoria de la cuantía, por no expresarse en los hechos probados y no constar en los antecedentes no cuestionados obrantes en las actuaciones la base reguladora computando sólo las cotizaciones del Régimen General, debiendo determinarse, pues, la cuantía, esto es, la base reguladora y el porcentaje de aplicación a la misma, en ejecución de sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don José contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona en los autos 404/17, revocándola, y en su lugar estimamos la demanda promovida por el susodicho recurrente y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a, desde el 15 de febrero de 2017, abonarle una pensión de jubilación con el cómputo exclusivo de sus cotizaciones en el Régimen General de la Seguridad Social, determinándose su cuantía (base reguladora y porcentaje de aplicación) en ejecución de sentencia, y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por ello. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.