Sentencia SOCIAL Nº 6106/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4503/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8052465

RM

Recurso de Suplicación: 4503/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 24 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6106/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por MONTESA HONDA, SA. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 21 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 1110/2012 y siendo recurridos Cesareo , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por la mercantil MONTESA HONDA, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Cesareo , en impugnación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, en impugnación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Que a los folios 82 a 98, 140 a 174 y 391 a 421 del ramo de prueba de la parte actora, consta que por la Inspección de Trabajo se levanto Acta de Infracción a la empresa actora nº NUM000 en relación con la baja por enfermedad profesional del trabajador DON Cesareo cuando prestaba sus servicios en la empresa MONTESA HONDA, S.A. dedicada a la fabricación de motocicletas; acreditándose que a lo largo de la investigación por la Inspección, que el trabajador ostentó la categoría profesional de montador aún cuando realizo las funciones que luego se indicarán (control de calidad de motocicletas, reparación de motocicletas, montaje de motores de motocicleta).

SEGUNDO.-Que consta, al folio 5 del ramo de prueba del trabajador codemandado, Informe Médico Asistencial de la Mutua MC MUTUAL, de fecha 20-07-2009, en el que se indica como puesto de trabajo la cadena de montaje y como antecedentes: Fractura antebrazo derecho hace 12 años; en el mismo se indica Enfermedad de Kiembock, habiendo sido intervenido en mayo del 2005 de carpetomía proximal, con las siguientes secuelas: refiere falta de fuerza en el agarre. Estable. Cicatriz correcta. Falta de movilidad Flexión dorsal 20º y flexión palmar 451ª. Lateralizaciones mínimas. Se recomienda incorporación al trabajo con recomendación de evitar, en el puesto de trabajo y durante los próximos 2-3 meses, trabajos que requieran presión manual (fuerza) y trabajos con vibración para evitar recaídas de su proceso médico; ya en informe de fecha 29-10-2008 el actor presentaba dolor muñeca derecha de largo tiempo de evolución, con limitación a la prono-supinación, con evidencia de artrosis radio carpiana a nivel semilunar, enfermedad de Kienbock.

Que a solicitud de determinación de contingencia por el trabajador DON Cesareo , el INSS por Resolución de fecha 23-04-13 declaro que el proceso de IT, que dicho trabajador inició el 23-10-2008 y hasta el 23-07-2009 por OSTEONECROSIS, lo es derivado de enfermedad profesional; se indica que en fecha 16-04-12 la Inspección de trabajo emitió informe en el que hacia constar que existe una relación directa entre la patología sufrida por el trabajador y la existencia de factores de riesgo en su puesto de trabajo y en fecha 25-06-12 declaró la existencia de responsabilidad empresarial en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador.

Que en fecha 18-04-2011 el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al trabajador que la dolencia que sufre el trabajador DON Cesareo en la mano derecha, diestro, se estima que es derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL y que constituye una Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual de OFICIAL METALÚRGICO; las dolencias por las que el actor fue declarado afecto a Incapacidad Permanente Total conforme el informe del ICAM de 26-01-11 lo fueron por las lesiones siguientes: IMPORTANTE LIMITACIÓN DE LA FUNCIONALIDAD DE LA MUÑECA Y MANO DERECHAS COMO SECUELAS DE LESIÓN EN EL CARPO CON EVOLUCIÓN A NECROSIS DEL SEMILUNAR QUE HA CONDICIONADO UNA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA-CARPECTOMÍA PROXIMAL. ARTROSIS EN LA PRIMERA LÍNEA DEL CARPO DERECHO.En dicho informe se indica que el actor sufrió un accidente de trabajo en el 1991 con lesión en la muñeca derecha, posteriormente indica se hizo una artritis al carpo derecho (documento 18 del trabajador).

En dicha Resolución se recoge que el certificado patronal aportado es erróneo, la proporción real entre días trabajador y jornadas anuales de convenio es distinta de la recogida en la certificación, en la misma incluso se refleja conceptos retributivos negativos; así mismo, que la responsable del pago de la prestación es MC MUTUAL; siendo impugnada por la Mutua y desestimada la reclamación por Resolución de fecha 02-07-13.

TERCERO.-Que conforme el Certificado de MC MUTUAL de fecha 5 de enero del 2012 (doc 14 del trabajador) el resultado de los reconocimientos médicos que se le hizo al actor los años 1999, 2002, 2003 y 2004 fueron completos y resultó apto para el trabajo no así los años 2005 y 2006, que no hubo exploración física, solo analítica; no constan más reconocimientos médicos desde ese año.

CUARTO.-Que conforme al informe de la Inspección de Trabajo los hechos que han dado lugar a la incoación del expediente por Recargo de Falta de Medidas de Seguridad, son los siguientes:

Que se intenta por dos veces por la Inspección realizar la visita al centro de trabajo del actor y no se localiza, el 26 y el 27 de enero del 2012 por lo que se procede a remitir citación a la empresa, delegados de prevención y trabajador afectado al objeto de comparecer ante las dependencias de la Inspección, y de aportar documentación diversa y procederse a la entrevista oportuna; el 13 de febrero de 2012 comparecen, el responsable de la División de Administración de al empresa MONTESA HONDA, S.A. y el Sr. Justino 'A.C.I.E. Assistant Chief Inspection Engineer' actuando este en nombre y representación de la empresa MONTESA HONDA, S.A.(actúa como testigo de la empresa en el acto del juicio),aportando la documentación que había sido solicitada;en ese momento se informa a la inspección que el centro de trabajo sito en Cornellà de Llobregat, está cerrado.Así mismo comparecen los Delegados de Prevención (tres) y el Presidente del Comité de Empresa; y por último comparece don Cesareo , trabajador afectado asistido de su abogado y dos testigos, extrabajadores de al empresa SR. Adolfo (comparece como testigo en el acto del juicio)y el SR. Eloy .

Se recibe en fecha 15 de marzo por al Inspección de Trabajo en informe emitido por la Doctora del Trabajo y por el técnico Sr Juan , del Centro de Seguridad y Condiciones de Salut en el Trabajo de Barcelona (CSCSTB) sobre las actuaciones técnicas y médicas de comprobación practicadas. En particular, informe sobre la valoración de la relación de causalidad entre la ausencia de medidas y el correspondiente daño a la salud del trabajador.

Del conjunto de todas las visitas, entrevistas mantenida, informe CSCSTB y examen de la documentación aportada, se constatan los siguientes hechos, respecto al objeto de la actuación inspectora:

1.- Valorar posible relación de causalidad entre la posible ausencia de medidas preventivas adecuadas y suficientes por la empresa y el correspondiente daño a la salud del trabajador al que le ha sido declarada una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional.

2.- Problemas definidos en particular, por el Técnico del CSCSTB en relación al problema planteado: una vez realizadas las actuaciones de comprobación correspondientes, se concretan en los siguientes riesgos ergonómicos físico: Riesgo derivado de movimientos repetitivos en el puesto de trabajo de montaje de motocicletas. Riesgo derivado de movimientos repetitivos en el puesto de trabajo de montaje de motores. Riesgo derivado de exposición a vibraciones del sistema mano-brazo en los puestos de trabajo de montaje y reparación de motocicletas. Riesgo derivado de exposición a vibraciones del sistema mano-brazo en el lugar de trabajo de montaje de motores.

3.- Problemas definidos por al Doctora del Trabajo del CSCSTB, en relación al problema planteado: definición de la patología que presenta el trabajador y valoración de la Vigilancia de la Salud realizada, al objeto de valorar la relación de causalidad entre al falta de medidas y el correspondiente daño a la salud.

VALORACIÓN:

a) Bases de Valoración ergonómica.

Se han tenido en cuenta: Las características generales de la tareas. la descripción detallada de operaciones a realizar, y tiempo asignado a las hojas de producción aportados por al empresa. Las exigencias de esfuerzo requerido para la ejecución de las tareas, descritas por el trabajador afectado. El ritmo de trabajo impuesto. Los datos técnicos de aceleración mano brazo de las herramientas neumáticas utilizadas por el trabajador, facilitadas en el manual técnico del fabricante.

Esta recogida de datos se realiza a partir de la documentación aportada por la empresa, las declaraciones de las personas entrevistadas, la búsqueda de información técnica en la web del fabricante de las herramientas neumáticas; habiéndose aplicado en el estudio del riesgo derivado de la ejecución de movimientos repetitivo, la metodología del Checkliste OCARA (OCCUPATIONAL REPETITIVE ACTION O ACCIÓN LABORAL REPETITIVA), que es un método semi-detallado diseñado para evaluar el riesgo del trabajador expuesto a sufrir trastornos músculo-esqueléticos del miembro superior. Este método valora los factores de riesgo de frecuencia, repetitividad, fuerza, postura, falta de recuperación y duración de la tarea repetitiva y tiene una correspondencia directa con la puntuación derivada de una valoración por el método más detallado del índice OCRA. Para la evaluación de unos puestos de trabajo como los que nos ocupan, el Técnico los hubiese valorado por la aplicación directa del método índice OCRA, que es el recomendado según criterios técnicos especificados en la norma UNE - EN 1005 - 5, sobre evaluación de riesgo. En este caso, se ha optado por la aplicación de un método semi- detallado, dado que no se pudieron observar directamente las posturas adoptadas en la realización de las tareas, porque el día de la visita del Técnico ya no se realizaban tareas de montaje en la empresa. Como se disponía por escrito del resto de información para valorar los diferentes factores de riesgo que considera el método, se asigno una valoración hipotética óptima para la postura y se valoraron el resto de factores. Como método permite discriminar entre extremidad izquierda y derecha, se centró la valoración sobre la extremidad derecha, que es la que el trabajador tiene afectada.

De la aplicación de este método, se obtiene como resultado un valor numérico denominado CHECKLISTE OCRA, relacionado directamente con la puntuación del índice OCRA, estableciendo la interpretación de esta valoración, en relación con los criterios del Real Decreto 1311/2005 de 4 de noviembre sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente a los riesgos derivados o que puedan derivarse, de la exposición a vibraciones mecánicas. Normativa que fija el límite de exposición diaria para un periodo de referencia de 8 horas en un valor de aceleración de 5m/s2 y fija también el valor que da lugar a una acción preventiva en 2,5 m/s2. También se han considerado las recomendaciones hechas por al Guía Técnica de vibraciones publicada por el INSHT, para obtener información sobre la vibración aproximada de los equipos de trabajo vibrantes, a partir de los datos técnicos aportados por su fabricante, con un factor de corrección entre 1.5 y 2, para adaptar los datos a las condiciones de trabajo habituales, fuera del laboratorio y con equipos de trabajo que no son nuevos.

Posteriormente, también se ha realizada la valoración de la integración de la prevención en el puesto de trabajo ocupado por el trabajador afectado.

b)Bases de valoración médica:

Historial Laboral del trabajador.

Ha prestado servicios por cuenta de la empresa MONTESA HONDA, S.A. en los siguientes periodos:

Desde fecha 11 de octubre de 1988, a 10 de abril de 1989. Recambios y cargas de camiones.

Desde fecha 1 de noviembre de 1989 a 31 de marzo de 2010. Montaje y reparación (excepto entre 2006 a 2007 que hizo control de calidad).

Descripción del daño a la salud del trabajador:

En 1991 sufrió un accidente laboral (periodo en situación de incapacidad temporal desde el 11 al 15 de abril del 1991). El trabajador refiere que le cayó una moto sobre el brazo (derecho). En la notificación de alta por la empresa que hace la Mutua consta 'Epicondilitis codo D/ artritis muñeca derecha'(según informe del ICAM se indica que el actor sufrió un accidente de trabajo en el 1991 con lesión en la muñeca derecha, posteriormente indica se hizo una artritis al carpo derecho).

Refiere que sufrió dolor en la muñeca desde aquel momento, requiriendo diferentes visitas a la Mutua. En 1993, vuelve a tener otro accidente con una motocicleta; aporta el parte de asistencia de la Mutau metalúrgica en fecha 24-03-1993 en la que consta que MONTESA HONDA, S.A. pide asistencia al trabajador, por accidente sufrido en fecha 24-03-1993 a las 12 horas en la cadena de montaje, al bajar una moto del banco. El diagnóstico que consta es de necrosis semilunar DERECHO y el médico actuante lo considera ajeno a la actividad laboral. Persiste, sin embargo el dolor (posible secuela accidente sufrido en 1991).

Desde ese momento el trabajador continúa con temporadas de dolores en la muñeca, acudiendo alguna vez a la Mutua, (hay un informe de MIDAT Mutua de 2006) en que consta: 'posible Kienbök) (otro nombre de esta enfermedad la osteonecrosis del semilunar). Baja laboral el 23-10-2008 en IT, por enfermedad de Kienbök, contingencia enfermedad común; se le realiza por la Mutua una intervención quirúrgica y el alta hospitalaria de fecha 09-02-2009 refiere Contingencia común, enfermedad de Kienbök estadió III A de LITCHMAN. Según informe del Doctor Jose Daniel esta afecto de un enfermedad de Kienbök del carpo derecho. Estudio evolutivo Grado IV (...), CONCLUSIÓN: La enfermeda de Kienbök es una necrosis del semilunar. Entre als causas que la originaron, se encuentran los traumatismos, y más comúnmente los micro-traumatismos repetidos, En el caso de este paciente se cumplen ambas circunstancias...Por ello consideramos que la etiología de su lesión está en relación con su trabajo'.

En el 2010 el actor se acogió a un ERE que presentó al empresa MONTESA HONDA, S.A., en fecha 18-04-2011 el INSS resuelve que la lesión que presenta el trabajador se estima derivada de enfermedad profesional y constituye una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual. Según se indica en el informe, conforme a los informes aportados por los especialistas, los pacientes con enfermedad de Kienbök tienen un antecedente traumático el 75% de ellos, por aparición de fracturas trabeculares por compresión secundarios a micro-traumatismos repetidos que comprometen las entradas vasculares y dan lugar a la necrosis del semilunar, otra teoría que se defiende es que se produce porque el traumatismo provoca una lesión en los ligamentos que aportan la vascularización del semilunar provocando la necrosis, por caídas en hiperextensión.

Describe el informe el puesto de trabajo, indicando que la actividad principal de la empresa es la de fabricación de motocicletas, presentando el actor antecedentes de dolor y falta de fuerza en la muñeca derecha, mientras realizaba las tareas de montaje y reparación de motocicletas, baja por IT hasta que se reincorporo el 23-07-2009, fecha que se reincorporó a su actividad, aunque en esta ocasión, a la cadena de montaje de motores de motocicleta; aportando la empresa un diagrama temporal con los puesto de trabajo ocupados por el trabajador y un informe de descripción de su puesto de trabajo, profesiograma de la Mutua de Accidentes que la empresa realizó para valorar la contingencia de la baja laboral que el trabajador sufrió en fecha 23-10-2008 (periodo de 23-10-2008 y hasta el 23-07-2009 por OSTEONECROSIS, que el INSS en Resolución de fecha 23-04-13 indica que es derivado de enfermedad profesional).

Examina la Inspección en su informe los puestos de trabajo ocupados por el trabajador afectado, a lo largo de la prestación de servicios en la empresa, ello en base a los documentos aportados por la empresa y los informes técnicos del que son cuatro básicamente:

1.-Montaje de motocicletas, describe las fases de la cadena, fases en que realizaba únicamente labores de montador, hasta el año 2000 cuando la empresa se traslado a Santa Perpetua de la Mogodà, especializó su producción en moto de gran cilindrada, desde el 200 al 2002 realizo montajes en la línea 2 y desde el año 2002 al año 2006, así como desde l año 2006 hasta la baja medica el 23-10-2008 trabajo principalmente en el montaje de moto grande a la línea 1.

En el estudio de riesgo aportado por la empresa, de las hojas de reparto de las tareas de montaje y de la entrevista con el trabajador el puesto de trabajo de montaje presentaba como principales factores de riesgo la manipulación repetida de elevada frecuencia o exposición a movimientos repetitivos, unida a requerimientos puntuales de fuerza y la adopción de posturas forzadas para la realización de algunas de estas operaciones. También se requería manipular manualmente cargas, como piezas del montaje en su colocación o cajas de tornillos para reponer las utilizadas en las operaciones de ensamblaje y estaba expuesto a vibraciones al sistema mano-brazo derivadas de la utilización de herramientas neumáticas atornilladoras; solo se valora por la empresa los riesgos de manipulación repetida de elevada frecuencia y de exposición a vibraciones al sistema mano-brazo.

2.-En cuanto al periodo de control de calidad de motocicletas, lo realizo en el periodo del 2006 al 2007, una corta duración y con poca carga física de las condiciones laborales de estas tareas.

3.-Reparación de motocicletas, realizo bastantes horas extraordinarias diariamente desde el 2000 al 2008; lo ocupo desde el año 2002 al 2006 y del 2007 al 2008 de manera simultanea con las tareas de montaje de la línea 1; en el puesto de reparación de motocicletas también estaba expuesto a la utilización de herramientas neumáticas vibrantes como atornilladoras para montar o desmontar y fregadoras en tareas de acabados de pintura, y manipulación manual de cargas y la movilización de los mismos para ubicarlos convenientemente; no se considera la repetición de movimientos como riesgo relevante.

4.-Montajes de motores de motocicleta. Puesto que ocupo cuando se reincorporó a al empresa tras una baja médica de 9 meses, e implico la realización de las tareas propias de la cadena de montaje de motores en su fase número 4. Comportaba, conforme a las hojas de reparto aportadas por la empresa y la entrevista con el trabajador, riesgos de manipulación repetida de alta frecuencia, de adopción de posturas forzadas con requerimientos puntuales de fuerza y de utilización de herramientas neumáticas vibrantes atornilladoras. También cargas como piezas del montaje en su colocación o cajas de tornillos para reponer las utilizadas en las operaciones de ensamblaje, no se pueden visualizar la adopción de posturas en la realización de las tareas, ni se puede reproducir las condiciones de trabajo en la manipulación manual de cargas, solo a partir de la documentación aportada por la empresa solo se han podido valorar los riesgos de manipulación repetida de elevada frecuencia y de exposición a vibraciones al sistema mano-brazo. Destaca el trabajador tenía que acabar de encajar dos cilindros, golpeando con las manos a modo de herramienta. Esta operación implicaba unos cuatro golpecitos secos con cada mano, dos veces por montaje (los dos cilindros montados a los tiempos acumulados 103 y 108 de al hoja de reparto número 7 de la fase 4 del modelo de motor MEW (A). Esta operación de montaje suponía golpear aproximadamente 500 veces por jornada con la mano derecha.

Examina los factores organizativos, que se incluyen en el Anexo Tabla III, valoración del riesgo ergonómico: Anexo Tabla IV y el riesgo derivado de la ejecución de movimientos repetitivos en los distintos puesto de trabajo de montaje: motocicletas, motores; Anexos Tabla V y Tabla VI, riesgo de exposición a vibraciones del sistema mano-brazo analizándose esta exposición , como las anteriores, todas ellas conforme las normas de reparto que se aportaron por la empresa, estas en los Anexos Tabla VII y Tabla VIII en las páginas 7 y 8 del informe de la inspección, en el que se resalta:

Que la empresa disponía de evaluación de riesgos de varios puestos de trabajo, realizadas en diferentes momentos temporales, destaca el informe las siguientes evaluaciones de riesgos (documentos aportados por la empresa a la inspección):

Evaluación de la línea de montaje de motores de febrero de 2006: se identifican las fases 7, 8 y 10, pero no figura la fase 4. No se identifican riesgos de sobreesfuerzo físico ni de exposición a vibraciones.

Evaluación de la línea de montaje de motocicletas de junio de 2004: Se identifican los riesgos de movimientos repetitivos de manos y brazos y de posturas forzadas, y se valoran como graves.

Evaluación de operario de montaje, en la tarea de montaje de motor en bastidor, realizada en marzo de 2006, donde se identifica el riesgo de sobreesfuerzos por manipulación manual d cargas, valorado como leve y de posturas forzadas valorado como grave.

Evaluación de puesto de trabajo de operario de montaje de segundas fases, en la tarea de llenar el radiador, realizada en octubre de 2007: se identifica el riesgo de posturas forzadas y movimientos repetitivos, valorado como moderado, y se identifica sin valorar el riesgo de exposición a vibraciones por el uso de herramientas neumáticas.

No hay constancia documental de ningún estudio ergonómico ni higiénico derivado de la identificación de los riesgos de sobrecarga física y de exposición a vibraciones que la empresa detectó en estas evaluaciones. Tampoco hay constancia documental de las medidas correctoras adoptadas a raíz de estas evaluaciones de riesgos.

Respecto de la formación recibida por el trabajador, la empresa ha aportado copia de registros de asistencia y aprovechamiento respecto a las siguientes acciones formativas: 1999 Curso de Seguridad y Prevención de riesgos (20 horas); 2006 Curso genérico de prevención de riesgos laborales (2 horas) y 2007 Curso genérico de prevención de riesgos laborales (2 horas). Se aportaron datos de siniestralidad entre los años 2006 y 2008 y de las 9 enfermedades profesionales que se registraron en estas fechas, todas eran de naturaleza músculo-esquelética. El sobreesfuerzo físico también era la causa más relevante de accidentalidad laboral con baja en este período y la parte del cuerpo afectada más frecuente eran las extremidades superiores.

Reconocimientos médicos del actor. Se expide certificado por la empresa MC PREVENCIÓN que cubre la vigilancia de la salud, contratada por la empresa, indicando que al trabajador se le realizo reconocimiento médico en 1999 (especifica que cumplido, pero no la aptitud) en 2002, en 2003 y en 2004 ( especifica que en 2002 se aplicó protocolo de riesgo higiénico y en el 2003 y 2004 se aplica un protocolo de movimientos repetitivos y que el trabajador fue considerado apto los tres años) en el mismo certificado comenta que se realizo anamnesis y analítica en 2005 pero no la exploración física y en el 2006 solo la analítica. En ambos casos no fue calificado por falta de exploración física. Pese a solicitar sobre antecedentes del sistema osteo-muscular de muñeca, se indica que no se han podido ver los resultados de los reconocimientos médicos ya que el trabajador no disponía de ellos y el servicios de vigilancia de la salud refirió no tenerlos disponibles. Por este motivo no sabemos si se detecto patología de muñeca al trabajador en los años 2002, 2003 y 2004. En cuanto a los reconocimientos periódicos de 2007, 2008, 2009 y 2010 la empresa no aporta renuncia del actor a los reconocimientos médicos, pero si la información a los trabajadores sobre los mismos; así mismo constan estos hechos al certificado de MC PREVENCIÓN (documento 119 del ramo de prueba de la empresa y 14 del ramo de prueba del trabajador Sr. Cesareo ).

Posteriormente se hace por la Inspección una Valoración médica en la página 9, se señala el accidente del trabajador en 1991 y que la necrosis del semilunar es de evolución lenta, ya que es poco a poco que se producen los procesos que dan lugar a la muerte del tejido; se indica que muy probablemente la evolución de la enfermedad y la sintomatología que ha sufrido el trabajador han sido condicionadas por la no adaptación del puesto de trabajo para evitar los micro-traumatismos sobre la muñeca del Sr. Cesareo y desde 1991, en que comenzó la sintomatología, hasta el 2010 y especialmente después de la intervención realizada en el 2009.

Se indica por el perito médico que actuó en el acto del juicio que la causa de la necrosis del trabajador son los micro-traumatismos por las vibraciones o movimientos repetitivos que van deteriorando el tejido.

Por último se fijan los HECHOS CONSTATADOS:

Indica que se constata, por lo tanto, en relación a las condiciones del puesto de trabajo ocupado por el Sr. Cesareo , que:

1)Sobre el riesgo derivado de movimientos repetitivos en el puesto de trabajo de montaje de motocicletas: El trabajador estaba expuesto a un riesgo no aceptable, entre las que menciona la manipulación repetida, el agarre en pinza de los componentes de montaje y la realización de esfuerzos puntualmente intensos en la operación de tensar manualmente el muelle del caballete central, se identifican como los principales factores de riesgo y afectaban especialmente a la mano derecha; se indica que a pesar de no haber valorado la desviación articular, el valor del Checklist OCRA resultante de 16.5, se corresponde a un índice OCRA superior a 5, que implica un riesgo de lesión del trabajador expuesto bastante mas superior al doble del de la población de referencia.

2)Sobre el riesgo derivado de movimientos repetitivos en el puesto de trabajo de montaje de motores:El trabajador estaba expuesto a un riesgo no aceptable. La manipulación repetida y el agarre en pinza de los componentes del montaje se identifian como los principales factores de riesgo y afectaban especialmente a la extremidad derecha; se indica que a pesar de no haber valorado la desviación articular, el valor del Checklist OCRA resultante de 12.5, se corresponde a un índice OCRA superior a 4, que implica un riesgo de lesión del trabajador expuesto bastante mas superior al doble del de la población de referencia. Cabe también destacar como ergonómicamente no tolerable la acción de golpear piezas con las manos a modo de herramienta, acción que el trabajador realizaba con ambas manos y que no valora explícitamente el método aquí aplicado.

Golpeo de piezas con las manos que se acreditapor la testifical practicadaen el acto del juicio (testigo que no compareció ante la Inspección) sobre los motores de motocicletas, cuando montaban los cilindros y golpecitos con maza piezas metálicas, con golpes repetitivos bastante rato.

3) Sobre riesgo derivado de exposición a vibraciones del sistema mano-brazo en el lugar de trabajo de montaje y reparación de motocicletas: Exposición a vibraciones por debajo del valor que da lugar a una acción preventiva, cuando no se trabajaba con lijadora para acabados de pintura. Exposición de vibraciones por encima del valor que da lugar a una acción preventiva, cuando se trabaja con lijadora para acabados de pintura. Hay que tener en cuenta, indica, que los trabajos de reparación dependían de defectos en trabajos de montaje en cadena y resulta habitual que un defecto de pintura implicara la aparición repetida de este mismo defecto en una determinada jornada de fabricación. Este hecho podía provocar que cuando hubiera un defecto de pintura el trabajador pudiera estar expuesto a niveles de vibración más elevados de 2,5 m/s2 por una elevada exposición a la lijadora en aquella jornada de reparación.

Por lo que la exposición a vibraciones por encima del valor que da lugar a una acción preventiva, los es cuando se trabaja con lijadora para acabados de pintura.

Indica en cuanto a la patología del trabajador, que el Sr. Cesareo esta en situación de Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad Profesional, y que a pesar de que su sintomatología comenzó en 1991, no ha sido reubicado ni se le ha adaptado el puesto de trabajo, en parte porque solo se realizó los reconocimientos médicos completos en 1999, 2002, 2003 y 2004. En cuanto a la relación de causalidad, finalmente, la ausencia de medidas preventivas adecuadas y suficientes en su puesto de trabajo (tanto en cuanto existen deficiencias preventivas, como en cuanto no se le ha adaptado a su puesto de trabajo), se considera causa directa, en su conjunción de la enfermedad que ahora sufre el trabajador (aún cuando no se conoce muy detalladamente la etiología de esta enfermedad, seguramente todos los factores mencionados han influido en la aparición y evolución de la enfermedad del trabajador).

La Inspección requirió a la empresa para que de forma inmediata y permanentemente: Proceda a garantizar el derecho a vigilancia de la salud de los trabajadores de al empresa, de acuerdo con el artículo 22 de al Ley 31/1995 de 8 de noviembre , al objeto de poder conocer la aptitud para sus respectivos puestos de trabajo, en forma específica, en función de los riesgos particulares de sus respectivos puesto de trabajo. Además y en su caso, garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgo derivados del trabajo, según previa determinación médica y dando cumplimiento al artículo 25 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre .

He indica que hechos que se han relatado anteriormente suponen pues un incumplimiento del artículo 14-2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , según el cual, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos sus aspectos relacionados con el trabajo. Específicamente el artículo 4.7 de la misma ley considera como 'condición de trabajo' las características generales de los locales, instalaciones, equipos, productos y útiles existentes en el centro de trabajo. Así mismo, según el artículo 15 de la misma norma el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención de acuerdo con una serie de principios generales, entre ellos, adaptar el trabajo a la persona en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras en particular a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

Tipifican estos incumplimientos normativos como infracción administrativa grave en materia de prevención de riesgos laborales en el artículo 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, consistente en el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores, especialmente en materia de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los puestos de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos.

QUINTO.-Que se aporta por la empresa prueba Pericial al documento 122 de su ramo de pruebas, el perito que lo ratifica indica como equivocado el método utilizado por la Inspección y el elabora el contenido de su informe basado en otro método y así mismo al documento 2 del ramo de prueba del trabajador Sr. Cesareo se presenta Pericial, ambas técnicas y sobre los trabajos que realizaba el trabajador, con conclusiones contradictorias, ambos Informes y Peritos, que lo son teniendo en cuenta que el centro de trabajo donde prestaba sus servicios el actor, tal y como comunicó a la Inspección el día de su comparecencia a la que fueron citados, estaba ya cerrada, por lo que a pesar de que lo intento por dos veces la Inspección no puedo realizar una visita al centro de trabajo y el informe de la Inspección lo es en base a estudios realizados por Técnicos del Centro de Seguridad y Condiciones de Salut en el Treball de Barcelona. Se aporta así mismo, por la empresa, como documental aquellos documentos que le fueron solicitados por la Inspección, y que fueron base tanto del informe que presenta la empresa en el acto del juicio como los que fueron valorados por los técnicos que facilitaron el estudio a la Inspección y que constan relatados en su informe.

Así mismo, comparece en el acto del juicio como testigo DON Justino , quien compareció ante la Inspección actuando en nombre y representación de la empresa como 'A.C.I. Assistant Chief Inspection Engineer' y aporto la documentación que le había sido solicitada por la Inspección; en la propia demanda basa sus alegaciones (folios 12 y 37) en que no se han tenido en cuenta por la Inspección las alegaciones efectuadas por el ahora propuesto como testigo en el acto del juicio.

SEXTO.-Que consta al documento 5 del ramo de prueba del actor que MC MUTUAL, la mutua de la empresa a fecha 24-07-2009 y desde la baja del actor en fecha 23-10-2008 que el actor tenía la enfermedad de Kiembock, siendo intervenido el 5-2009, padeciendo secuelas de falta de fuerza en el agarre, estable, falta de movilidad, se recomienda evitar en el puesto de trabajo, trabajos de presión manual (fuerza) y trabajos de vibración para evitar recaídas; conforme el testigo (que no hizo alegaciones a la Inspección), se acredita que en esa fecha se reincorporo el acto al trabajo de montaje de motocicletas y tenía problemas en el montaje de cilindros, que tenía que golpear con las manos; indica que la empresa tenía conocimiento de la situación del actor y que este pedía ayuda para el montaje.

SÉPTIMO.-Que entro en fecha 18-05-2012 en el INSS escrito de Iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que Cesareo causo baja por ENFERMEDAD PROFESIONAL cuando prestaba sus servicios para la empresa MONTESA HONDA, S.A., el informe de la Inspección expresa que la enfermedad profesional fue consecuencia de las circunstancias que constan en el Acta NUM000 ; proponiéndose en el escrito de iniciación un recargo del 40%, por entender que la enfermedad profesional se contrajo como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad e infracción de los preceptos que figuran en el Acta; hechas las alegaciones por la empresa, se dicto Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 25-06-2012, por la que se declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, como consecuencia de la enfermedad profesional contraída por Don Cesareo , cuando prestaba sus servicios para la empresa MONTESA HONDA, S.A., al que le fue reconocida una Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional; declarándose por el INSS la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la Enfermedad Profesional sean incrementadas en el 40% de todas las prestaciones económicas que se deriven de la enfermedad profesional lo serán con cargo a la empresa MONTESA HONDA, S.A..

Que contra dicha Resolución la empresa interpuso la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA, constando Resolución expresa del INSS de fecha 04-06-10 que resuelve desestimar la reclamación previa interpuesta.

OCTAVO.-Que la empresa actora MONTESA HONDA, S.A. alega en su demanda: 1.- Falta de Motivación de la Resolución Impugnada, que no se ha pronunciado sobre las alegaciones y reclamación previa efectuada por la empresa indica indefensión; 2) Inexistencia de Infracción den materia de Prevención de Riesgos laborales no procediendo la imposición de recargo de prestaciones alegando entre otros hechos que el recargo lo es entre otras causas por las vibraciones de una lijadora indicando el error de que no es una lijadora sino una pulidora y alega, así mismo, la negligencia del trabajador porque no se ha puesto el hecho de que sentía molestias en conocimiento del servicio medico de la empresa habiendo rechazado los reconocimientos médicos, ello por cuanto la calificación de la enfermedad del trabajador hasta el 2011 lo fue por enfermedad común, indicando la infracción de las obligaciones del Sr. Cesareo en materia de Prevención de Riesgos Laborales ( artículo 29 de la LPRL ) dado el desconocimiento de la empresa de la causa de IT e inexistencia de culpa por parte del empresario.

Por ello reclama se dicte sentencia estimando la demanda dejando sin efecto la imposición del recargo de prestación por falta de medidas de seguridad del 40% por los defectos del procedimiento administrador y los de que adolece el Acta de Infracción en que se basa; o subsidiariamente, se rebaje el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a su porcentaje mínimo, 30 % por los motivos de fondo expuestos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, MONTESA HONDA S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Cesareo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Barcelona, de fecha 21 de Marzo de 2016 , que desestimó la demanda interpuesta por MONTESA HONDA, S.A., en materia de recargo de prestaciones, contra la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 25.06.12, que declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la procedencia del recargo del 40% sobre las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador Cesareo , confirmada por resolución de fecha 28.09.12, interpone la empresa, ahora como recurrente, recurso de suplicación contra dicha resolución judicial que articula, debidamente amparado en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en base a varios motivos destinados a reponer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, la revisión de los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 218.2 , 326.1 y 348, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , lo que reitera en el séptimo de los motivos que también ampara en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aduciendo al efecto, en síntesis, que la Juzgadora de instancia ha omitido la valoración de la prueba aportada por la empresa recurrente al acto de juicio y, en particular, el dictamen pericial que analiza si el trabajador durante el tiempo que prestó servicios para la recurrente estuvo expuesto a riesgos por movimientos repetitivos y vibraciones que según se afirma en la sentencia de instancia fueron la causa de su enfermedad profesional.

Por lo que respecta a la petición de nulidad de sentencia fundada en una supuesta infracción de las normas sobre valoración de la prueba, en concreto respecto del informe pericial, denunciando infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos de recordar a la empresa recurrente que la posibilidad de declarar la nulidad de una resolución judicial es absolutamente excepcional, reservada a aquellos supuestos en los que se acredita que se ha producido una infracción de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales, que han determinado una efectiva indefensión con relevancia constitucional para quién denuncia ese vicio procesal.

En el caso que nos ocupa se limita la empresa a denunciar la infracción de normas civiles sobre valoración de la prueba pericial, discrepando del criterio de la juzgadora de instancia, que es la titular en exclusiva de la facultad de valoración de la prueba conforme a las previsiones del artículo 117 de la Constitución Española . Así, es doctrina constante del Tribunal Constitucional la que señala que el derecho a la tutela judicial efectiva supone el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, pero no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales, ni en la valoración de los hechos, ni en la interpretación y aplicación del Derecho aplicable (entre otras, SSTC 151/2001, de 2 de julio (RTC 2001/151) [RTC 2001/151], F. 5 y 162/2001, de 5 de julio (RTC 2001/162), F. 4). Tales cuestiones, salvo que supongan lesión de otro derecho fundamental distinto, no rebasan el ámbito de la legalidad ordinaria, y, por ello, su control no corresponde a la vía del amparo constitucional, al no constituir este Tribunal una tercera instancia que pueda efectuar un control de mera legalidad, rectificar errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas en la interpretación y aplicación de las normas legales realizadas por los jueces y tribunales «ex» art. 117.3 CE , salvo que al hacerlo violaran algún derecho constitucional sustantivo, limitaran el derecho de acceso a la jurisdicción o incurrieran en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente (por todas, SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985/174], F. 5 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 199/ 63], F. 5 ; 244/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994/244], F. 2 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998/81], F. 3 ; y 57/2002, de 11 de marzo [RTC 2002/57], F. 2).

En consecuencia, debe rechazarse la pretensión de nulidad por una supuesta lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ya que, a través de su invocación, la empresa recurrente sólo cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Juez 'a quo', discrepando de la misma, lo cual es muy legítimo, pero no permite una declaración de nulidad de actuaciones.

TERCERO.-En trámite de revisión de los hechos declarados probados interesa la empresa recurrente la modificación de los hechos segundo y cuarto de la resolución judicial impugnada postulando para ello un redactado alternativo.

Respecto del hecho probado segundo y en base al documento obrante al folio 67, interesa que el inciso final del párrafo tercero, quede redactado del siguiente tenor literal:

'SEGUNDO.- (...). En dicho Informe se indica que el trabajador manifestó que sufrió un accidente de trabajo en el 1991 con lesión de muñeca derecha, posteriormente indica se hizo una artritis al carpo derecho. (...)'.

Por lo que hace al hecho probado cuarto se pretende la modificación, en primer lugar, del aserto que se contiene en el apartado b), destinado a examinar las 'Bases de valoración médica', dentro del título 'VALORACION', en el que se hace constar que'en 1991[el actor]sufrió un accidente laboral', negándole el carácter de accidente de trabajo.

Finalmente, interesa la modificación del hecho probado cuarto en lo referente a las'bases de valoración ergonómica', el historial laboral del trabajador contenido en las'bases de valoración médica'y en lo relativo a los puestos de trabajo ocupados por el actor: 1)montaje de motocicletas, 2)reparación de motocicletasy 3)montaje de motores de motocicletas; así como en lo relativo alsistema de evaluación de riesgos de puestos de trabajo. Designa para ello los documentos que para cada modificación reseña en el contenido del motivo, si bien y por lo que hace al contenido del hecho probado cuarto, redactado en base al informe de la inspección de Trabajo, designa, en su sustitución, el contenido del documento nº 122 obrante a su ramo de prueba consistente en el Informe Pericial realizado por la empresa ITEMSA.

Para la resolución del presente motivo de suplicación, deberemos partir de la doctrina jurisprudencia reiterada que ha puesto de manifiesto como el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ser ni tan siquiera sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos y pericias invocados en el recurso. Lo que tiene como consecuencia que para la modificación del relato de hechos probados, sea necesario: a) que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, mas o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión de los hechos probados postulada en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Criterios que aplicados al caso de autos impiden que el motivo de revisión en su conjunto pueda ser acogido, pues lo que la recurrente pretende es, en definitiva, sustituir con su interesado criterio, el imparcial y objetivo de la Juzgadora de instancia. Y ello es así, porque lo que se propone a través de la modificación y la ampliación es construir un nuevo relato fáctico, posibilidad que, como venimos diciendo, excede, a la luz de la doctrina apuntada, de los límites del recurso de suplicación, así como de las funciones que legalmente tiene atribuidas esta Sala a la hora de resolver un recurso de suplicación, y entre las que no se encuentra las de apreciar y valorar de nuevo la prueba, como si de una nueva apelación se tratara, sino más bien las de hacer un juicio de legalidad tendente a determinar si la apreciación de la prueba realizada en la instancia se ha hecho de acuerdo a la reglas de valoración de la prueba.

Además, conviene poner de manifiesto en concreto que, respecto de la modificación interesada del hecho probado segundo, el redactado propuesto es sesgado pues lo que se relata por el actor, según consta en el propio Informe del Institut Català de la Salut, que no del INSS, es el tipo de asistencia que requirió por el accidente, no el accidente en si mismo que se da por sufrido, lo que corrobora, como vemos seguidamente, el documento nº 19 del ramo de prueba del actor, todo ello al margen de que la revisión propuesta no resulta trascendente para la modificación del fallo de instancia. Por lo que hace a la modificación del hecho probado cuarto en lo referente a la calificación del accidente sufrido por el trabajador en 1991, no puede aceptarse por cuanto del citado documento nº 19 se desprende su cualificación de accidente laboral sin que el documento nº 22, también de su ramo de prueba, desvirtúe dicha cualificación al venir referido a otro accidente, éste de fecha 24.03.93. Por lo que hace al resto de la modificación propuesta para el hecho probado cuarto lo que se pretende es que la Sala realice una nueva valoración de la prueba en base al Informe pericial de parte lo que le viene vedado según se ha expuesto mas arriba.

En consecuencia procede desestimar el motivo de revisión de los hechos probados.

CUARTO.-En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia denuncia la empresa recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , y en los artículos 319.2 y 385.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, arguiendo al efecto que la sentencia de instancia le provoca indefensión al haber otorgado presunción de veracidad al Informe de la Inspección de Trabajo otorgándole presunción 'iuris et de iure' y no admitir la prueba en contrario.

Establece el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , una presunción clara de certeza respecto a los hechos constatados por los Inspectores y Subinspectores de Trabajo, disponiendo que los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. Y 'el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables' ( Sentencia de la Sala de 12 de febrero de 2004 [AS 2004/1824 ]).

Cierto es que tales actas 'sólo tienen el valor de constatación escritas del parecer de quien la practica, sin efectos vinculantes para el Juzgador, que examina el conjunto de la prueba' ( Sentencia de la Sala de 15 de marzo de 2005 [ AS 2005/125589 ]); con cita de las del Tribunal Supremo de 17 de enero [RJ 198/ 60 ] y 14 de abril de 1989 [RJ 1989/2978]). Razón por la cual puede aquél apreciarlas en crítica y conjunta valoración con los restantes medios probatorios aportados al proceso; como así sucede en el supuesto ahora analizado en el que con referencia al Informe de la Inspección de Trabajo que no se ha desvirtuado por la prueba practicada, añade la Juzgadora 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto la crítica y negativa valoración que efectúa en relación a la inexistencia de prueba concluyente en contrario con referencia a la testifical, la documental variada y la ausencia de una prueba pericial que permitiera contrastar técnicamente las tareas y la incidencia de riesgos.

En referencia a la incorrecta interpretación de la prevalente presunción de certeza de las actas de infracción, tiene la misma su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( SSTS 2-12-97 [RJ 1997/8926 ] o 6-10-98 [RJ 1998/8661]) así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( STS de 26-4-89 [RJ 1989/3140]). El Tribunal Constitucional (STC 77-1990, de 26 de abril [RTC 1990/77] y ATC 7/1989 de 13 de enero (RTC 1989, 7) [RTC 1989/7 Auto]) ha sentado que la presunción de certeza no es una presunción 'iuris et de iure' ya que admite prueba en contrario. En este sentido, reiterada doctrina constitucional ( STC 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) [RTC 1989/44]) ha establecido que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo del contenido de la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 17 de febrero [RTC 1985/175]), que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de Instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24) [RTC 1990/24]), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial.

En el supuesto que ahora se analiza la Magistrada de instancia ha dado cumplida razón en sus fundamentos jurídicos de los motivos por los que no otorga credibilidad a los testimonios y medios probatorios que, críticamente apreciados por la misma, la Sala no puede entrar a valorar nuevamente sin vulnerar tanto el mandato del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como el carácter extraordinario del recurso interpuesto.

El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 (actual 164 del Real Decreto Ley 8/2015, de 30 de Octubre , por el que aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social), preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

A su vez, el art. 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales dispone que: 'El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'.

Por su parte, el art.16.2 b) del mencionado texto legal (Ley 31/95 ) dispone que: 'Si los resultados de la evaluación inicial pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos'.

Pues bien, de acuerdo con el inmodificado relato de hechos -hecho probado cuarto-, al trabajador le fue diagnosticado, en fecha 24.07.09, por la entidad MC MUTUAL, aseguradora del riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la enfermedad de Kiembock, siendo intervenido en fecha 05/09, padeciendo secuelas de falta de fuerza en el agarre y de movilidad en la mano derecha, habiendo recomendado la Mutua evitar la realización de trabajos de presión manual y de vibración para evitar recaídas, sin que pese a dicha recomendación la empresa recurrente cumpliera con ello, al tiempo que no consta acreditado le efectuara los preceptivos reconocimientos médicos con la necesaria especificidad relativas a los riesgos derivados del puesto de trabajo que le fue asignado de montaje de motores de motocicleta posteriormente. En definitiva, se da por reproducido en su conjunto el hecho probado cuarto en el que se hace referencia a las bases de valoración médica en las que se hace constar el historial médico del trabajador en relación a los puestos de trabajo ocupados así como los riesgos observados en los procesos de fabricación y recomendaciones al respecto.

Por lo tanto, calificada de enfermedad profesional la dolencia que padecía el trabajador, y establecida la relación causa efecto entre ésta y la realización de trabajos que le producían micro traumatismos repetidos en la mano derecha, debemos concluir, que la empresa es responsable, en cuanto no obró con la diligencia que le era debida, e incumplió las obligaciones preventivas (cambio de puesto de trabajo) que las normas vigentes disponen a fin de prevenir los posibles riesgos para la salud.

QUINTO.-Desestimado el recurso de la empresa MONTESA HONDA, S.A. debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al tiempo que procede la imposición a la recurrente de las costas devengadas en este trámite, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante de su recurso, que la Sala fija en la cantidad de seiscientos euros, todo ello, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 204.4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa MONTESA HONDA, S.A. contra la Sentencia, dictada el 21 de Marzo de 2016, por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Barcelona , en los autos núm. 1110/12, seguidos a instancia de la citada empresa, ahora recurrente, en materia de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la empresa recurrente al pago de las costas del recurso, inclusive las del Letrado impugnante de su recurso en la cuantía de seiscientos euros en concepto de honorarios, todo ello a la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.