Sentencia Social Nº 611/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00611/2015
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 34 4 2015 0000029
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000066 /2015
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000659 /2013
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Asunción
ABOGADO/A: MARIA PAZ ANGOSTO TEBAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ángel Daniel , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A:
PROCURADOR: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ
GRADUADO/A SOCIAL: FELIX MENDEZ LLAMAS
En MURCIA, a treinta de Junio de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Asunción , contra la sentencia número 0366/2014 del
Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 25 de Septiembre , dictada en proceso número
0659/2013, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y entablado por Ángel Daniel frente a Asunción y el FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '1°.- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a actividad regulada por el Convenio Colectivo. Estatal del Sector de Mediación de Seguros Privados (BOE de 19 de agosto de .2013), desde el 7 de septiembre de 1994 y con categoría profesional de Oficial 2a Adv°, percibiendo un salario diario de 54,51 euros con prorrata de pagas extras, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. 2°.- La empresa ha abonado los salarios al trabajador con el siguiente retraso: octubre, noviembre, diciembre y extra de navidad 2011, respectivamente, con 14, 21, 16 y 25 días; enero, febrero, marzo, abril, julio, extra verano, agosto, septiembre, noviembre, diciembre y extra navidad de 2012, respectivamente, con 3, 21, 11, 22, 24, 42, 4, 15, 18, 25, 13, 21, 15, 12, 9 y 38 días y enero, abril, mayo, junio, extra verano y julio de 2013, con 21, 15, 12, 9, 38 y 7 días. Media de retraso: 17,9 días. 3°.- El actor causó baja por enfermedad común antes del despido por desavenencias con la empresa en las condiciones laborales y de nuevo el 29 de octubre de 2013 por similar motivo al sufrir crisis de ansiedad por lo sucedido el 28 de octubre, que se pasa a relatar. 4°.- El demandante con horario de trabajo por la mañana de lunes a jueves de 9 a 14 horas, se presenta a trabajar antes de las 9, el 28 de octubre, y tras haber estado en baja médica, y no se franquea la puerta, pese a que la empresaria estaba dentro, llamándola al móvil y al teléfono de la oficina, reiteradamente, y dejando constancia en la central de su situación. Finalmente, sobre las 10 la puerta se abre y entra en la oficina y se encuentra a la empresaria que le espeta que hace allí y el hoy actor responde que le han dado el alta y viene a trabajar. La empresa había cambiado el acceso al programa de la compañía y hay manifiestas tiranteces entre ambos en los términos expuestos en el relato que hace el trabajador y tal como consta en el documento 2 de su ramo de prueba. El trabajador insta a la empresaria a que lo despida como viene persiguiendo la misma desde diciembre anterior pero debidamente indemnizado porque no va a renunciar a 20 de años de trabajo sin más. La empresaria le dice que no tiene dinero y el actor le contesta que ella es la responsable de esa situación, pues no ha trabajado nunca y que el negocio se lo compró su padre. La demandada mantiene toda esa mañana una actitud de mirar constantemente al trabajador sonriendo y en posición de jarras a veces y en actitud altiva y desafiante.

En un momento dado el trabajador le dice que no tiene vergüenza con hacerle lo que le está haciendo y todo en los términos referidos en el citado documento n° 2. El demandante ante la situación que estaba viviendo redactó un escrito -tipo cartel-por dos veces en el que consta 'Que desde el 24 de diciembre de 2012 viene sufriendo amenazas de despido y acoso laboral y que ha instado la resolución del contrato y no se quiere llegar a un acuerdo y está a la espera de juicio y ruega paciencia' y con la intención de colocárselo en su pecho. La Sra. Asunción se lo arrebata y se lo pone delante de su puesto de trabajo y con él detrás y lo fotografía y le dice que ahora si lo ha pillado, que es más rápida que él, que intenta quitarse de esa foto. 5°.- El trabajador ha causado alta en seguridad social en RETA a partir de 25 de junio de 2014 (Agente de Seguros).

6°.- Presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo correspondiente el 2 de agosto de 2013 se ha celebrado el acto preceptivo en fecha 23 de agosto de 2013 con el resultado de Sin Avenencia (Extinción del contrato). En cuanto al despido, papeleta de conciliación interpuesta el 20 de noviembre de 2013 con acto de conciliación celebrado el 11 de diciembre de .2013, con el resultado de Sin Avenencia'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimo la demanda formulada por Ángel Daniel frente a la empresa MARÍA DEL CARMEN MUÑOZ OLMOS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA-, en Reclamación de EXTINCIÓN DEL CONTRATO a tenor del art. 50 1. b) del Estatuto de los Trabajadores -ET - y DESPIDO y debo declarar la improcedencia del despido y la extinción del contrato a fecha de esta resolución, debiendo abonar la empresa al trabajador la indemnización de 44.764,65 euros más en su caso los intereses del art. 576 de la LEC que se devenguen a partir de esta resolución y a todo ello deberá estar y por ello pasar la empresa demandada y en relación a FOGASA deberá estar a la responsabilidad que en su momento pudiera proceder ex lege'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María Paz Angosto Tebas, en representación de la parte demandada, con impugnación del Graduado Social don Félix Méndez Llamas, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena se dicto sentencia el 25-9-14 en los autos sobre Despido y Extinción de Contrato nº 659/13 seguidos a instancia de don Ángel Daniel contra Asunción y el Fogasa, estimando la demanda y declarando improcedente el despido y la extinción de contrato, con la responsabilidad del Fogasa FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Por la demandada se interpuso recurso de suplicación para que se desestime la demanda. Recurso que fue impugnado por la contraparte que pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia FUNDAMENTO

TERCERO .- Se ampara la parte recurrente en el apartado b del art. 193 de la LJS para que se revise el hecho probado: A) Segundo que dice: 'La empresa ha abonado los salarios al trabajador con el siguiente retraso: octubre, noviembre, diciembre y extra de navidad 2011, respectivamente, con 14, 21, 16 y 25 días; enero, febrero, marzo, abril, julio, extra verano, agosto, septiembre, noviembre, diciembre y extra navidad de 2012, respectivamente, con 3, 21, 11, 22, 24, 42, 4, 15, 18, 25, 13, 21, 15, 12, 9 y 38 días y enero, abril, mayo, junio, extra verano y julio de 2013, con 21, 15, 12, 9, 38 y 7 días. Media de retraso: 17,9 días'. Proponiendo para el mismo esta redacción: '

SEGUNDO: La Empresa ha abonado los salarios al trabajador con el siguiente retraso: PERIODO NOMINA IMPORTE FECHA DE PAGO DÍAS DE RETRASO ANO 2011 OCTUBRE 2011 1116.93 11/11/11 11 NOVIEMBRE 1116.93 19/12/2011 19 DICIEMBRE 1116.93 13/01/2012 13 EXTRA NAVIDAD 1201.32 04/01/2012 19 ANO 2012 ENERO 2012 1116.93 01/02/2012 EN PLAZO FEBRERO 1131.08 20/03/2012 20 MARZO 1131.08 09/04/2012 9 ABRIL 1131.08 18/05/2012 18 MAYO 1131.08 01/06/2012 ENPLAZO JUNIO 1131.08 01/07/2012 ENPLAZO JULIO 1131.08 23/08/2012 23 EXTRA VERANO 1236.36 26/07/2012 11 AGOSTO 1131.08 31/08/2012 ENPLAZO SEPTIEMBRE 1131.08 11/10/2012 11 OCTUBRE 1131.08 20/11/2012 20 NOVIEMBRE 1131.08 16/12/2012 16 DICIEMBRE 1131.08 23/01/2012 26 EXTRA NAVIDAD 1236.36 27/12/2012 12 ANO 2013 ENERO 2013 1131.08 20/02/2013 20 FEBRERO 1131.08 01/03/2013 ENPLAZO MARZO 1131.08 01/04/2013 ENPLAZO ABRIL 1131.08 13/05/2013 13 MAYO 1131.08 11/06/2013 11 JUNIO 1131.08 05/07/2013 ENPLAZO JULIO 1131.08 07/08/2013 7 EXTRA VERANO 1236.36 22/07/2013 7 Media de retraso: 10,95 días, dentro de un período de 22 mensualidades'.

B) Cuarto, que dice: 'El demandante con horario de trabajo por la mañana de lunes a jueves de 9 a 14 horas, se presenta a trabajar antes de las 9, el 28 de octubre, y tras haber estado en baja médica, y no se franquea la puerta, pese a que la empresaria estaba dentro, llamándola al móvil y al teléfono de la oficina, reiteradamente, y dejando constancia en la central de su situación. Finalmente, sobre las 10 la puerta se abre y entra en la oficina y se encuentra a la empresaria que le espeta que hace allí y el hoy actor responde que le han dado el alta y viene a trabajar. La empresa había cambiado el acceso al programa de la compañía y hay manifiestas tiranteces entre ambos en los términos expuestos en el relato que hace el trabajador y tal como consta en el documento 2 de su ramo de prueba. El trabajador insta a la empresaria a que lo despida como viene persiguiendo la misma desde diciembre anterior pero debidamente indemnizado porque no va a renunciar a 20 de años de trabajo sin más. La empresaria le dice que no tiene dinero y el actor le contesta que ella es la responsable de esa situación, pues no ha trabajado nunca y que el negocio se lo compró su padre.

La demandada mantiene toda esa mañana una actitud de mirar constantemente al trabajador sonriendo y en posición de jarras a veces y en actitud altiva y desafiante. En un momento dado el trabajador le dice que no tiene vergüenza con hacerle lo que le está haciendo y todo en los términos referidos en el citado documento n° 2. El demandante ante la situación que estaba viviendo redactó un escrito -tipo cartel-por dos veces en el que consta 'Que desde el 24 de diciembre de 2012 viene sufriendo amenazas de despido y acoso laboral y que ha instado la resolución del contrato y no se quiere llegar a un acuerdo y está a la espera de juicio y ruega paciencia'y con la intención de colocárselo en su pecho. La Sra. Asunción se lo arrebata y se lo pone delante de su puesto de trabajo y con él detrás y lo fotografía y le dice que ahora si lo ha pillado, que es más rápida que él, que intenta quitarse de esa foto'. Proponiendo esta redacción: '

CUARTO: el demandante entra la oficina sobre las 10 horas de la mañana y tras entregar su parte de alta médica se pone a trabajar. El trabajador insta a la empresaria a que le despida pero debidamente indemnizado porque él no va a renunciar a 20 años de trabajos y más. La empresaria dice que no tiene dinero y el actor le contesta aquella responsable de esa situación, pues no ha trabajado nunca y que el negocio se lo compró su parte. En un momento dado el trabajador dice que no tiene vergüenza con hacerle lo que le está haciendo. El demandante redactó un escrito para apegárselo en el pecho que decía 'que desde el 24 diciembre 2012 viene sufriendo amenazas de despido el acoso laboral y que ha instado la resolución del contrato y no se quiere llegar a un acuerdo y está a la espera de juicio y riega paciencia'.

En cuanto al apartado A) es irrelevante pues no haría variar el sentido del fallo, pues en un periodo de dos años y medio ha abonado en tiempo el salario 19 veces, con una media de retraso de 17.9 días En cuanto al apartado B) no se cita documento o pericia que justifique la variación del hecho, siendo en cualquier caso igualmente irrelevante a los efectos de este proceso pues no varia en lo esencial en o descrito por el juez de instancia en dicho hecho FUNDAMENTO

CUARTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se impugna en el recurso los fundamentos de derecho segundo y tercero, pero no se cita norma legal ni jurisprudencia conculcada, lo que determina la desestimación del mismo.

A mayor abundamiento se señala que en cuanto al retraso en el pago de los salarios ha quedado probado el incumplimiento grave y culpable de la empresa en el pago de los salarios lo que determina la aplicación del art. 50.1 b del ET .

Y en cuanto al despido disciplinario esta `probado que tras una IT el actor se presenta en la empresa y tras abrirle la puerta después de varios intentos la empresaria le abre y tras una discusión con ella le dice que le despida si quiere pero indemnizándole, contestándole que no tiene dinero, manifestando el trabajador que ella era la culpable de eso pues no ha trabajado nunca y el negocio se lo compro su padre. Como la empresaria le sigue mirando desafiante durante la mañana el actor le dice que no tiene vergüenza y trata de colocarse un cartel en el pecho que decía que estaba sufriendo amenazas y acoso laboral desde el 24-12-12, pero la empresaria se lo arrebata y lo coloca en el puesto de trabajo del actor. El despido, por tanto, no está justificado y sí la extinción contractual por retraso injustificado de salarios. Por lo que debe mantenerse la sentencia recurrida también en este punto.

Todo lo cual determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente por ser preceptivo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asunción , contra la sentencia número 0366/2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 25 de Septiembre , dictada en proceso número 0659/2013, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y entablado por Ángel Daniel frente a Asunción y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar en costas a la parte recurrente, que deberá abonar al profesional impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066006615, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066006615, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.