Sentencia SOCIAL Nº 611/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 477/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:477/2017

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/002334

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0002334

SENTENCIA Nº: 611/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por DON Luis Angel , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 28 de Diciembre de 2016 , dictada en proceso que versa sobre materia deGRADO DE INVALIDEZ DERIVADO DE ACCIDENTE LABORAL(INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL)(AEL), y entablado por el -hoy también recurrente-, DON Luis Angel , frente a los -Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), la -Entidad Aseguradora-'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-y la -Empresa-'ERRAZU OBRAS, S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'El demandante, nacido el NUM000 /1966, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ALBAÑIL. Por sentencia de el Juzgado de lo Social 2 de Donostia de fecha 19/10/2015 se declaró al demandante afecto a una incapacidad permanente y parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la MTUA FREMAP, y en base al siguiente cuadro de lesiones: pérdida de visión de el ojo derecho, en ojo izquierdo agudeza visual de 0,5 que alcanza con corrección 0,9, presentando el trabajador una perdida de visión global de el 36% conforme a la escala WECKER.

2º.-)La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas por contingencias profesionales son respectivamente la de 1.965,83 euros y 11/5/2016, día siguiente al de la resolución denegatoria al tratarse el presente caso de un supuesto de revisión del grado de incapacidad.

3º.-)El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

POR LO QUE SE REFIERE A LA VISTA, EL DEMANDANTE PADECE UNA PÉRDIDA DE VISIÓN DE EL OJO DERECHO, TRAS ACCIDENTE DE TRABAJO DE AL AÑO 2009, POR LO QUE TIENE RECONOCIDA UNA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL POR SENTENCIA DE OCTUBRE DE 2015. SEGÚN INFORME OFTALMAOLÓGICO DE FECHA 26/10/2015 EL ESTADO VISUAL ACTUAL DE EL TRABAAJDOR ES. 'CUENTA DEDOS' EN EL OJO DERECHO, Y EN EL OJO IZQUIERDO LA AGUDEZA VISUAL ES DE 0,8 CON CORRECCIÓN, Y SIN QUE EXISTAN POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS.

COMO DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS SE PUEDEN INDICAR LA VISIÓN MONOCULAR, SECUELA DE EL ACCIDENTE DE TRABAJO DE EL 2009, QUE OCASIONÓ EL RECONOCIMIENTO DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL POR SENTENCIA DE OCTUBRE DE 2015, CON AGUDEZA VISUAL ACTUAL EN OJO IZQUIERDO DE 0,9, HEPATITIS C CRÓNICA SIN TRATAMIENTO EN LA ACTUALIDAD, Y TRATAMIENTO AVERSDIVO POR INGESTA DE OH.

EN CUANTO A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL DE ESTAS LESIONES, SE PUEDE INDICAR QUE LA EVOLUCIÓN DE LAS MISMAS ES ESTABLE, Y EN LO REFERENTE A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES, EL DEMANDANTE EN LA ACTUALIDAD PRESENTA UN MENOSCABO FUNCIONAL OFTALMOLÓGICO DERIVADO DE EL ACCIDENTE DE TRABAJO, QUE YA FUE DEBIDAMENTE VALORADO E INDEMNIZADO CON LA INCAPACIDAD PARCIAL YA RECONOCIDA EN 2015

4º.-)El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10/5/2016. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 21/6/2016, la cual se impugna por medio de esta demanda'.

SEGUNDO.- LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Luis Angel frente al INSS y la TGSS, MUTUA FREMAP, ERRAZU OBRAS, SL, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -parte actora-, DON Luis Angel , que fue impugnado, -de un lado-, y,conjuntamente, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'); y, -por otra parte-, por 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61- y por 'ERRAZU OBRAS, S.L.', respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de Marzo, fecha en la que se emitióDiligencia de Ordenación, acordando la formación delRollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-MedianteProvidenciafechada el 7 de Marzo, se acordó, -entre otros extremos- que laVotación y FallodelRecursose deliberara el siguiente 14 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha desestimado la demanda que D. Luis Angel dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que mantuvo la declaración judicial de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, rechazando su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Luis Angel .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado tercero, en el sentido de que se diga que en el ojo derecho presenta amaurosis y en el ojo izquierdo 0,2 sin corrección y 0,8 con corrección, todo ello con base en el informe de 26 de octubre de 2016 de la Clínica Begitek. Pretensión que no se estima, ya que la instancia ya valora este informe ¿ hecho probado tercero ¿ y que declara que la agudeza visual en ojo izquierdo es de 0,8 con corrección, por lo que nada nuevo relevante se aporta con la modificación propuesta.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: ojo derecho: pérdida de visión tras accidente de trabajo del año 2009; agudeza visual en ojo izquierdo de 0,8 con corrección.

Recordemos por otra parte que el demandante tiene reconocida IPP por Sentencia de octubre de 2015 por pérdida de visión en ojo derecho; agudeza visual de 0,5 en ojo izquierdo, que alcanza 0,9 con corrección; pérdida de visión global de 36% según la escala Weccker.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de albañil, profesión que consiste, como es sabido, en la realización de tareas en obras en construcción o rehabilitación, levantando paredes, haciendo masa, trasladando materiales¿, todo ello en terrenos irregulares y planos inclinados y en andamios y similares.

Realmente, no se aprecia que se haya producido una agravación relevante desde que, en 2015, fuera declarado afecto de incapacidad permanente parcial, pues la única variación es la pérdida de 0,1 de visión en el ojo izquierdo, que ha pasado de 0,9 a 0,8 con corrección. Variación que no tiene sustancialidad ni relevancia en orden a apreciar la concurrencia de un grado de incapacidad superior al que ya tenía reconocido, ya que la situación visual del demandante es prácticamente la misma que ya padecía con anterioridad.

En definitiva, el recurso, que no plantea la denuncia de ninguna otra norma jurídica, ha de ser desestimado, con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luis Angel , frente a la Sentencia de 28 de Diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia , en autos nº 466/16, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0477-17.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0477-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.