Sentencia SOCIAL Nº 611/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00611/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002514
Equipo/usuario: GFM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000105 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000424 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA COLABORADORA DE LA S.S Nº 151 ASEPEYO
ABOGADO/A: JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Lázaro , SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON, LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE
EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 611/18
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000105/2018, formalizado por la Letrado Dª. JIMENA SANCHEZ-
FRIERA COMA, en nombre y representación de la MUTUA COLABORADORA DE LA S.S Nº 151 ASEPEYO,
contra la sentencia número 558/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000424/2017, seguidos a instancia de Lázaro frente a la MUTUA COLABORADORA
DE LA SS Nº 151 ASEPEYO y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Lázaro presentó demanda contra la MUTUA COLABORADORA DE LA SS Nº 151 ASEPEYO y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 558/2017, de fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, Don Lázaro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1958, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM002 , del 1 de julio de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016. En el momento de darse de alta el Sr. Lázaro optó expresamente por acogerse a la cobertura de las contingencias profesionales, incluida la prestación por cese de actividad, con la Mutua demandada ASEPEYO.

2º) El actor fue baja en el RETA, por cese en la actividad, con fecha real de baja de 30 de noviembre de 2016, estando al corriente de sus obligaciones de Seguridad Social. Fue alta como demandante de empleo el 7 de diciembre de 2016. No figura como beneficiario de una prestación/subsidio por desempleo.

3º) En fecha 28 de diciembre de 2016 se solicitó por el ahora demandante la prestación por cese de actividad, alegando como causa económica las pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad, acompañando declaración jurada de cese con fecha 30 de noviembre de 2016. El 1 de marzo de 2017 la Mutua dictó resolución por la que se denegó el derecho al percibo de la prestación.

4º) Se interpuso reclamación previa contra la referida resolución en fecha 4 de abril de 2017. En resolución de fecha 18 de abril de 2017 la Mutua demandada se ratificó en todos los motivos expuestos en el referido acuerdo de denegación de la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, invocando lo establecido en el artículo 331.1 a del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley General de seguridad social, e indicando que no existía derecho a la misma en este supuesto por el siguiente motivo: la no concurrencia de motivos económicos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional como motivo del cese de su actividad, no acreditando pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad ya que ' comprobadas las facturas y documentación contable de los cuatro últimos trimestres completos y cerrados a fecha del hecho causante, siendo éstos el 4º trimestre del 2015 y el 1º, 2º y 3º del 2016, se obtiene unos ingresos de 22.950,92€ y unos gastos de 21.188,04€, no teniendo pérdida alguna' (f/8).

5º) La base reguladora de la prestación es de 2.782,70 euros mensuales (doc. aportado por el SEPE y doc. 1 de la Mutua). El hecho causante es el cese de la actividad producida el 30 de noviembre de 2016, y el periodo de protección alcanza doce meses (hechos indiscutidos).

6º) Los ingresos obtenidos durante el año 2015 fueron de 50.550,70 euros y los gastos de explotación ascendieron a - 32.516,09 euros, dando un resultado de 18.034,61 euros. Los ingresos obtenidos durante el año 2016 (hasta noviembre) fueron de 10.504,45 euros y los gastos de explotación ascendieron a - 19.373,33 euros, dando un resultado negativo de -8.868,88 euros. Los ingresos computados desde el 1 de diciembre de 2015 hasta noviembre de 2016 ascienden a 15.623,47 € y los gastos de explotación a 22.843,74 €, dando un resultado negativo de - 7.220,27. Así resulta de las correspondientes Cuentas de Pérdidas y Ganancias.

Diciembre 2015 5.119,02 3.470,45 Enero 2016 115,39 1.023,07 Febrero 0 1.799,83 Marzo 0 1.418,97 Abril 0 1.290,17 Mayo 0 1.223,07 Junio 0 1.185,56 Julio 3.529,29 2.703,24 Agosto 2.870,57 1.799,8 Septiembre 2.735,07 1.728,28 Octubre 1.254,13 1.291,03 Noviembre 0 3.910,31 Total 15.623,47 22.843,78

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, debo absolver y absuelvo al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, de las pretensiones deducidas en su contra. Estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Lázaro frente a la Mutua ASEPEYO, debo reconocer al actor su situación legal de cese de actividad desde el 30 de noviembre de 2016 y su derecho a percibir la prestación por cese de actividad, con efectos desde el 1 de diciembre de 2016, durante doce meses (diciembre 2016 a noviembre de 2017), condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación que corresponda, sobre la base reguladora de 2.782,70 euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA COLABORADORA DE LA SS Nº 151 ASEPEYO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, recaída en Autos 424/2017, estimó la demanda del actor, reconociendo 'su situación legal de cese de actividad desde el 30 de noviembre de 2016 y su derecho a percibir la prestación por cese de actividad, con efectos desde el 1 de diciembre de 2016, durante doce meses (diciembre 2016 a noviembre de 2017), condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación que corresponde, sobre la base reguladora de 2.782,70 euros'.

Recurre en suplicación la representación letrada de la Mutua, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita, concretamente, que se modifique el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción: 'comprobadas las facturas y documentación contable de los últimos cuatro trimestres completos y cerrados a fecha del hecho causante, siendo éstos el 4º trimestre del 2015 y el 1º, 2º y 3º del 2016, se obtiene unos ingresos de 22.950,92 euros y unos gastos de 21.188,04 euros no teniendo pues pérdida alguna. Los importes del último ejercicio completo tomando los últimos cuatro trimestres completos y cerrados a fecha del hecho causante, siendo éstos el 4º del ejercicio 2015 y el 1º, 2º y 3º del ejercicio 2016, reflejan unos ingresos de 22.950,92 € y unos gastos de 21.188,04. Las facturas de fecha a fecha, es decir, de 01-12-2015 hasta el 30-11-2016 arrojan unos ingresos de 15.623,47 euros y unos gastos de 16.712,35 euros'.

Invoca como documentos que avalarían la citada revisión los que obran a los folios 90 a 212 (ramo de prueba de la recurrente). Para el cálculo de ingresos gastos por el periodo 1-12-2015 a 30-11-2016, que será lo trascendente, como veremos, ofrece los folios 90 a 126.



SEGUNDO . - Ante la fundamentación de la Juzgadora de instancia de una doctrina que surgió para situación legal modificada por el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30-10-2015, resulta indispensable hacer un resumen de los puntos claves del proceso: a) La Mutua responsable deniega al actor la prestación por cese de actividad (autónomo) por entender que no tuvo pérdida en la entidad exigida por la Ley. Así cerrando el 30-11-2016, en los cuatro últimos trimestres completos, o sea, el último de 2015 y 1º, 2º y 3º de 2016, tenía un beneficio neto de 1.762,88 euros.

Añade que, tomado de fecha a fecha el último año (1-12-15 a 30-11-16), su balance es de 15.623,47 euros de ingresos y 16.712,35 euros de gastos, lo que no supondría la pérdida que exige el Art. 331 de la LGSS , que es del 10% de los ingresos.

b) La Juzgadora declara probado (ordinal sexto) que en ese periodo exacto del último año de actividad (1-12-15 a 30-11-16) el resultado es de 15.623,47 euros de ingresos y 22.843,74 euros de gastos de explotación. Es decir, si tomamos esas fechas se superarían pérdidas en el 10% de los ingresos como exige la Ley.

Como vemos aquí resultaría clave la revisión o no de los hechos.

c) Pero en la fundamentación jurídica (toda ella), la Juzgadora pasa a decir que 'aún en la hipótesis de que los datos ofrecidos por la Mutua, computando los cuatro últimos trimestres completos y cerrados a fecha del hecho causante, fuesen correctos, los ingresos netos en el año anterior al cese ascenderían a 1.762,88 euros, que resultan insuficientes para subsistir, por lo que concurre el supuesto de motivos económicos invocado'.

Razona con apoyo en Sentencia del TSJ del País Vasco que explica que la expresión 'en todo caso' que precedía al supuesto de las pérdidas tasadas era expresión que indicaba que no se trataba de 'númerus clausus'. Finaliza con la cita de nuestra Sentencia de 30-12-2013 (Rec. 2.672/2014 ), que ante una balanza de poco superávit declarábamos: 'no cabe negar la causa de cese en la actividad al autónomo que ve reducidos sus ingresos líquidos anuales a la exigua cantidad que hemos señalado, sin caer en el despropósito de exigirle que continúe una actividad que tiene que ocuparle de modo principal un tiempo, sin que ella obtenga un rendimiento que alcance a sus necesidades e incluso abocada a su ruina'.

d) Pero, como acertadamente señala el escrito de recurso, esa doctrina recae en vigencia de la Ley 32/2010, que en su Art. 5 comenzaba relatando los motivos económicos con un 'en todo caso'. En cambio la nueva redacción dada por el Art. 331 de la LGSS de 30-10-2015, suprimió esa expresión y se limita a decir que 'se entenderá que existen motivos económicos' ... 'cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad'. No cabe, pues, aquella solución anterior que acudía a la analogía con el Art. 51 del ET .

e) Por tanto, la argumentación esgrimida por la Juzgadora de instancia es inaplicable, con lo que nos encontramos con una cuestión decisiva: ¿al hacer esa referencia como hipótesis de ser ciertos los datos de la Mutua, a cuyo caso dedica toda la argumentación jurídica que resulta errada, está reconociendo tales datos?.

Es claro que en tal supuesto la Sentencia debería ser estimatoria del recurso al no alcanzar pérdidas del 10% de los ingresos. Si, por el contrario, no está admitiendo esos datos, la Sentencia debe confirmarse, aunque por razonamientos jurídicos distintos, pues en el ordinal sexto de los hechos se declara que en el último año de actividad las pérdidas fueron de 7.220,27 euros, superiores al 10% de los ingresos, que ascendían a 15.623,47 euros.



TERCERO.- Se retoma, pues, la petición de revisión de hechos, en lo que es trascendente: el resultado del negocio entre el 1-12-15 y el 30-11-16. La Sentencia, como queda dicho, declara en el ordinal sexto que los ingresos computados desde el 1 de diciembre de 2015 hasta noviembre de 2016 ascienden a 15.623,47 euros y los gastos de explotación a 22.843,74 euros, con lo que las pérdidas superarían ese 10%.

Aquí trata de corregir el hecho la representación de la Mutua recurrente, pero sólo ofrece como documentos que avalarían la revisión una referencia a los folios 96 a 126, de los que dice que resultan ingresos la misma cantidad, pero gastos 16.712,35.

Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el Juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

A tenor de dicha doctrina no es posible acoger el motivo, pues los folios indicados comprenden documentos muy variados que comienzan con el impreso de autoliquidación para pago fraccionado del impuesto del IRPF (actividades económicas en estimación objetiva (tres folios) sellado por la Mutua el 23-2-2017), siguiendo fotocopias de bases y cuotas de cotización al RE de Autónomos de los dos últimos años, facturas de transporte emitidas, copias de facturas de diesel simplificadas (tiques) o no, recambios, recibos de seguro, etc. La parte que trata de mantener una diferencia de cuantía tenía que asumir una explicación de todos y cada uno de esos documentos, efectuar las correspondientes sumas en una y otra columna y señalar, en su caso, de donde obtiene el error de la Juzgadora, con lo que esa falta de especificación determina el rechazo del motivo.



CUARTO.- Con cita del Art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, que tiene por objeto el examen del derecho aplicado. Denuncia 'infracción del Art. 331.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015 aplicado por la Magistrada 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y en base a la cual se ha entendido que el actor cumple los requisitos para ser considerado en situación legal de cese de actividad'.

Ya hemos expuesto que la Juzgadora aplica una doctrina seguida por Sentencia de esta y otras salas de TSJ, pero en casos sometidos a la vigencia de la Ley 32/2010, que se reformó por la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 30 de octubre de 2015. En aplicación del Art. 331 de la misma se entiende que existen motivos económicos cuando haya pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo superior al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

Así pues, permaneciendo como hecho probado que las pérdidas entre 1 de diciembre de 2015 y 30 de noviembre de 2016 (fecha del cese) ascienden a 7.220,27, superior al 10% de los ingresos del mismo periodo, concurre la causa económicas, única que se discute, por lo que la Sentencia debe ser confirmada, si bien por diferente argumentación jurídica.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Lázaro contra la Mutua recurrente y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Desempleo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese al depósito constituido el destino legal, y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia, con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.