Sentencia Social Nº 6111/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3675/2008 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0022275

AMEB

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 31 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6111/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MC MUTUAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 20 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 522/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Alquibalat, S.L. y Silvio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de julio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo: " ESTIMO la demanda presentada por Don Silvio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y la mercantil Alquibalat, S.L. en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE derivada de accidente de trabajo y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía del 55 por ciento de una base reguladora de 24.482,98 euros anuales, con efectos desde la notificación de la presente resolución condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y el derecho del demandante a percibir a cargo de Mutua MC Mutual, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y Tesorería General de la Seguridad Social " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Don Silvio , nacido el 17-01-1965, con Documento de Identidad núm. NUM000 , consta afiliado y en situación de alta a la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual en la fecha del accidente la de Montador de Prefabricados.

Segundo.- En fecha 1-06-2006 sufrió un accidente laboral, durante su prestación de servicios para la empresa Alquibalat, S.L., causando baja en esa fecha y siendo dado de alta médica el 16-10-2006. La empresa tenía cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutua MC Mutual sin que exista informe de descubierto de cuotas. El 9.11.2005 fue dado de alta médica

Tercero.- El 27-02-2007 el INSS recibió un escrito de iniciación de actuaciones formulado por la Mutua con propuesta de lesiones permanentes no incapacitantes, resolviendo en fecha 19-03-2007 declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del demandante a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.350 euros de cuyo pago es responsable Mutua Universal, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS. El dictamen médico emitido por el ICAM el 26-01-2007 aprecia en el actor las siguientes lesiones: "Limitación de la movilidad global del dedo índice en más del 50 por 100. Limitación de la movilidad global en más del 50 por 100 del dedo medio, anular o meñique."

Cuarto.- El actor formulo reclamación previa en fecha 2-05-2007. Dicha reclamación fue desestimada por resolución del INSS de 14-06-2007.

Quinto.- El actor, que es diestro, presenta "Limitación de la movilidad global del dedo índice en más del 50 por 100. Limitación de la movilidad global en más del 50 por 100 del dedo medio, anular o meñique. Déficit de flexión activa en 2º y 3er. dedo. Puño y garra incompleta. Fuerza de aprensión con mano derecha disminuida."

Sexto.- La base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 2.392,14 euros (base cotización diciembre 2005) y para la incapacidad permanente total de 24.482,98 euros anuales y la fecha de efectos a partir de la notificación de la sentencia.

Séptimo.- El demandante efectúa todos los trabajos de preparación, mecanizado, ensamblado, corte, montaje mediante remachado, encajado, atornillado y soldadura y a los trabajos de instalación interior de la estructura (luz, fuerza, agua, gas, aire comprimido, equipamientos sanitarios, aire acondicionado, etc.) que requieren manipulaciones finas y expertas y trasiegos o posicionados rudos, pesados o repetitivos. Desde el alta médica le auxilia un trabajador para realizar las tareas de prensión fuerte con los dedos (interrogatorio empresa - folios 27 a 31).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por D. Silvio contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y la sociedad mercantil Alquibalat, SL en reclamación de incapacidad permanente en grado total, interpone MC Mutual el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos al amparo del artículo 191.b) TRLPL, solicita la modificación de los hechos probados, a través de dos pretensiones.

Con la primera pretende el recurrente que se revise la redacción dada por el juzgador a quo al hecho probado primero. En concreto, a la vista de los documentos obrantes en autos y foliados con los números 27 y 101 pretende el referido hecho probado tenga el siguiente tenor: "Don Silvio , nacido el 17-01- 1965, con DNI NUM000 , consta afiliado y en situación de alta a la Seguridad Social con documnento NUM001 siendo su profesión habitual en fecha del accidente la de Oficial Metalúrgico Montador de Prefabricados". La pretensión no puede prosperar, puesto que resulta intrascendente. En el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, no combatido por el recurrente, se recogen el contenido de las tareas que describen la actividad profesional de trabajador. Tareas que coinciden con la categoría de Oficial Metalúrgico Montador de Prefabricados que pretende el recurrente incluir en el hecho probado primero.

En la segunda pretensión, el recurrente solicita la inclusión de un nuevo hecho probado - octavo - con el siguiente tenor literal: "Tras el alta médica, el 9/11/05, el actor se reincorporó a su puesto de trabajo, con la categoría profesional y la misma retribución que percibía antes del accidente". En este caso la pretensión modificativa del recurrente se ampara en los 37 a 48 y 125 a 138. Tampoco puede prosperar esta pretensión. En primer lugar, la pretensión del recurrente se halla reflejada en el hecho probado séptimo en el que la magistrado a quo indica que desde el alta médica le auxilia un trabajador para realizar las tareas de prensión fuerte con los dedos. En segundo lugar, No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

En el caso de autos, el hecho probado que se impugna ha sido declarado por el juzgador de instancia en base a la correcta valoración conjunta de la prueba practicada, consistente en la documental y en el interrogatorio de empresa.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.3 de la LGSS , ya que la patología que padece el demandante en instancia no representan limitación funcional para el desarrollo de su profesión habitual o, a lo sumo, de admitirse la merma de su aptitud profesional supondría, a lo sumo, la calificación de incapacidad permanente parcial.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la invalidez permanente como eminentemente profesional, debiendo poner en relación los miembros u órganos afectados por los padecimientos físicos y funcionales con las tareas que componen el profesiograma de la ocupación habitual del trabajador. Dispone el artículo 136.1 de la vigente LGSS que es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 137 y siguientes a su vez establece que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de patologías que se apruebe reglamentariamente, en los grados de parcial, total, absoluta y gran invalidez. A falta de desarrollo reglamentario, y en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta -bis de la propia LGSS, es aplicable la legislación anterior. Concretamente y en lo que hace al caso, el artículo 135 de la antigua LGSS , aprobado por Decreto 2065/1974 disponía que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que si alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una diminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1993, y 11 de febrero, 8,9, y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión (STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la "capacidad de trabajo", debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige (STS de 27-6-1994, 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

También es constante y reiterada jurisprudencia que determina "el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación del afectado", de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto, y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 1 del artículo 135 (actual 137) de la LGSS las refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la dedicación y constancia que la relación laboral exige para la parcial (sentencia de esta Sala de 4-12-1998 y STS de 12-6-1986 y 24-7-1986 ).

TERCERO.- A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen la capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras). De modo que como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia de 1-12-2000 , la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto.

Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar , sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

CUARTO.- Conforme a la anterior doctrina, en el presente caso, dadas las dolencias padecidas, no puede considerarse que supongan una limitación funcional que impidan el desarrollo de las labores esenciales de su profesión habitual. Ciertamente, las lesiones derivadas del accidente que afectan a la mano derecho, en tanto que limitan el movimiento de los dedos que rigen la posibilidad de la garra y la presa, limitan la funcionalidad de la mano rectora. Sin embargo, dichas limitaciones no le impiden realizar con eficacia las funciones propias de su profesión tal y como se desprende del hecho de que el trabajador, tras el accidente, se reincorporase a su anterior trabajo y continuase ejecutando la prestación laboral caracterizadora de su profesión, si bien con auxilio de otro trabajador para determinadas tareas. Consiguientemente, la disminución del rendimiento de la mano derecha no le impide continuar realizando las tareas esenciales de profesión con eficacia, pues se mantiene una capacidad laboral residual suficiente para el desarrollo de tareas que son propias de la profesión del trabajador y que él mismo continuó desarrollando tras el accidente que le afectó a la mano derecha.

Ahora bien, lo antedicho no es óbice para considerar que un buen número de los trabajos que desarrolla habitualmente - descritos en el hecho probado séptimo -, necesitan de una total destreza de la mano rectora, siendo necesario el mantenimiento del tacto y la sensibilidad necesaria para el montaje. En este sentido, es obvio que, más allá de si las referidas lesiones pueden producir una eventual reducción retributiva del trabajador, sus legítimas aspiraciones laborales se han visto fuertemente limitadas, dado que en el hipotético caso en que finalizase su actual vínculo laboral serían, lógicamente, sensiblemente inferiores a las anteriores al accidente. Es, precisamente, esta capacidad de ganancia aquello que se reemplaza con una indemnización (que no con una prestación económica).

De conformidad con lo antedicho, debe considerarse al actor en situación de incapacidad permanente parcial, según lo previsto en el artículo 137 LGSS , y, en consecuencia el derecho a percibir una indemnización de una sola vez consistente en veinticuatro mensualidades de su base reguladora, de acuerdo con lo que establece el artículo 139 LGSS y artículo 9 del RD 1646/1972

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MC Mutual contra la sentencia de 5 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona en los autos número 522/2007 seguidos a instancia D. Silvio contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y la sociedad mercantil Alquibalat, SL, revocando la sentencia de instancia y declarando a D. Silvio en situación de incapacidad permanente en grado parcial, con el derecho a percibir a cargo de MC Mutual una indemnización calculada en veinticuatro mensualidades de la base reguladora mensual que asciende a dos mil trescientos noventa y dos euros y catorce céntimos de euro (2392,14 Euros); dándose a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.