Sentencia Social Nº 6111/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3586/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2011 - 8038367

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 19 de septiembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6111/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Moises frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 7 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 557/2011 y siendo recurrido/a Transegre, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7de marzo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Moises contra la empresa TRANSEGRE S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandante, D. Moises , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa TRANSEGRE S.L., con las circunstancias de antigüedad desde el 2-5-89 y categoría profesional de conductor, en virtud de contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo (40 horas semanales prestadas de Lunes a Viernes).

SEGUNDO. Percibía un salario mensual bruto medio de 2.697,96 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

TERCERO. El actor está afiliado al sindicato UGT y ostentaba en la empresa demandada la condición de representante legal de los trabajadores.

CUARTO. El 3-3-11, sobre las 01:00 horas, el actor circulaba por Lérida conduciendo un turismo matrícula D-....-D ; cuando se disponía a aparcar, colisionó con otro vehículo que se encontraba estacionado. Practicada la prueba alcoholemia, el demandante arrojó un resultado positivo, con una tasa de 0.90 a 0.87 mg/l en aire espirado.

QUINTO. Tras ocurrir los hechos, la Guardia Urbana de Lérida intervino cautelarmente al actor el permiso de conducir, advirtiéndole de que quedaba cautelarmente inhabilitado para conducir vehículos a motor y ciclomotores.

SEXTO. El 24-3-11 el demandante declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lérida, donde reconoció los hechos e hizo entrega de su permiso de conducir, conforme había sido requerido por el Juzgado.

SÉPTIMO. El actor no comentó nada en la empresa y continuó conduciendo con normalidad en el desempeño de sus funciones hasta el 21-6-11, en que le dijo al responsable de logística (Sr. Agapito ) que al día siguiente no podría ir a trabajar porque tenía un juicio por una alcoholemia del mes de Marzo.

OCTAVO. El 22-6-11 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lérida dictó sentencia condenando al demandante como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, a la pena de 4 meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a 8 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

NOVENO. En la misma fecha se notificó al actor la sentencia y se le requirió formalmente 'para que entregue su permiso de conducir, el cual ya estaba unido a las actuaciones' y 'para que se abstenga de conducir vehículos a motor durante el período de cumplimiento de la pena'. Período que, según la liquidación de condena realizada por el Juzgado de lo penal nº 3 de Lérida, se extendía desde el 22-6-12 hasta el 16-2-12.

DÉCIMO. El mismo día 22-6-11 el demandante se personó en la empresa y manifestó que le habían retirado el carnet durante 11 meses, que le quedaban 8 meses de cumplimiento de la pena y que el Juez le había 'regalado' 3 meses, por lo que la condena se le quedaba en 3 meses. La empresa entonces le concedió vacaciones a partir del 23 de Junio.

UNDÉCIMO. El 4-7-11 la empresa demandada comunicó al actor la apertura de expediente contradictorio, ante la posible comisión de una falta muy grave, por los siguientes hechos:

'Recientemente la dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de la Sentencia 272/2011 del Juzgado de Instrucción 1 de Lleida, de 22 de junio de 2011 , en la que se le condena como autor/responsable de un delito contra la seguridad vial, a 8 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor.

En los hechos probados de dicha Sentencia, figura que Ud en el mes de marzo de 2011 declaró en el Juzgado de Instrucción reconociendo los hechos que se le imputaban, y haciendo entrega de su permiso de circulación en ese mismo acto.

Según lo expuesto, desde el mes de marzo de 2011 tenía retirado su permiso de circulación en cumplimiento de la citada condena, circunstancia que de ser cierta, ha ocultado en todo momento a la dirección de esta empresa.

Considerando que su puesto de trabajo es el de conductor, la ocultación de este hecho adquiere especial trascendencia, ya que ello puede ser constitutivo de una falta muy grave tipificada en el artículo 54.1. d) del Estatuto de los Trabajadores como transgresión de la buena fe contractual.

Consecuentemente, le solicitamos que en el plazo de 3 días naturales desde la recepción de la presente, que justifique los hechos que se le comunican, e informe por escrito de cuanto a su derecho convenga en relación a las circunstancias expresadas'.

DUODÉCIMO. En la misma fecha la demandada comunicó al Comité de Empresa la apertura de expediente contradictorio al actor, para que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes.

DECIMOTERCERO. El actor presentó escrito de alegaciones, manifestando que había hecho entrega a la empresa de copia de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción, que estaba a la espera de la ejecutoria de la sentencia a sustanciar ante el Juzgado de lo penal nº 3 de Lérida (con informe favorable del Fiscal para cumplir la retirada del permiso de conducir en vacaciones y descansos semanales), y que respecto a la imputación de estar conduciendo privado del carnet de conducir desde el mes de marzo de 2.011, estaban a su disposición para aclarar dicho punto el secretario general del sector de transportes de UGT-Lleida y la Letrada de UGT (indicando sus respectivos teléfonos).

DECIMOCUARTO. El 7-7-11 la empresa demandada remitió al actor (y al Comité de Empresa) una carta conforme a la cual: 'La Dirección de esta empresa considera que las aclaraciones o alegaciones efectuadas por Ud en la mencionada carta, en modo alguno esclarecen los hechos que se le comunicaron y que podrían ser constitutivos de una falta muy grave, motivo por el cual le solicitamos o requerimos para que en el plazo de 2 días hábiles desde la recepción de la presente, aporte la documentación oportuna que acredite de forma clara y precisa que el permiso de circulación ha estado en su posesión desde el mes de marzo de 2011 hasta la fecha, de manera que dicha documentación desvirtúe el hecho probado de la Sentencia firme 272/2011 del Juzgado de Instrucción 1 de Lleida , en el que consta que hizo entrega de su permiso de circulación al Juzgado en el acto del juicio rápido el pasado mes de marzo'.

DECIMOQUINTO. Al día siguiente el actor presentó un escrito en la empresa reiterando que estaban a su disposición para aclarar dicho punto el secretario general del sector de transportes de UGT-Lleida y la Letrada de UGT (indicando sus respectivos teléfonos), y que no era posible presentar escrito justificativo o entrevista con el Fiscal por estar disfrutando de vacaciones en esas fechas.

DECIMOSEXTO. El 12-7-11 la empresa demandada entregó al actor una carta comunicándole su despido disciplinario con efectos desde la fecha de recepción de la misma, en base a los siguientes hechos:

''Recientemente la dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de la Sentencia 272/2011 del Juzgado de Instrucción 1 de Lleida, de 22 de junio de 2011 , en la que se le condena como autor/responsable de un delito contra la seguridad vial, a 8 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor.

En los hechos probados de dicha Sentencia, figura que Ud en el mes de marzo de 2011 declaró en el Juzgado de Instrucción reconociendo los hechos que se le imputaban, y haciendo entrega de su permiso de circulación en ese mismo acto.

Según lo expuesto, desde el mes de marzo de 2011 tenía retirado su permiso de circulación en cumplimiento de la citada condena, circunstancia que de ser cierta, ha ocultado en todo momento a la dirección de esta empresa.

Considerando que su puesto de trabajo es el de conductor, la ocultación de este hecho adquiere especial trascendencia, ya que ello puede ser constitutivo de una falta muy grave tipificada en el artículo 54.1. d) del Estatuto de los Trabajadores como transgresión de la buena fe contractual.

Consecuentemente, le solicitamos que en el plazo de 3 días naturales desde la recepción de la presente, que justifique los hechos que se le comunican, e informe por escrito de cuanto a su derecho convenga en relación a las circunstancias expresadas'.

En fecha 4 de julio se abrió por parte de la empresa Expediente Contradictorio por su condición de Representante de Personal, emplazándole para que en el plazo de 3 días laborables informara por escrito cuanto a su derecho conviniera en relación a las circunstancias expresadas.

En fecha 6 de julio se recibe por la empresa comunicado por el cual nos informaba acerca de determinados aspectos, pero no justificando los hechos que se le imputaban en el comunicado de inicio del expediente contradictorio, sin determinar en absoluto que durante el período de marzo 2011 hasta la actualidad Ud estaba en posesión del permiso de circulación, remitiéndonos a terceras personas para efectuar las aclaraciones oportunas.

Considerando la empresa que las aclaraciones o alegaciones efectuadas en la mencionada carta, en modo alguno esclarecían los hechos que se le comunicaron y que podrían ser constitutivos de una falta muy grave, le requerimos nuevamente en fecha 7 de julio de 2011 para que en el plazo de 2 días hábiles desde su recepción aportara la documentación oportuna que acreditara de forma clara y precisa que el permiso de circulación había estado en su posesión desde el mes de marzo de 2011 hasta la fecha, de manera que dicha documentación desvirtuara el hecho probado de la Sentencia firme 272/2011 del Juzgado de Instrucción 1 de Lleida , en el que consta que hizo entrega de su permiso de circulación al Juzgado en el acto del juicio rápido el pasado mes de marzo.

En fecha 11 de julio se recibe por la empresa nuevo comunicado fechado a 8 de julio cuyo contenido es muy similar al anterior y por el cual sigue remitiéndonos a las mismas terceras personas, sigue sin aportar ninguna justificación clara y precisa de los hechos que se le imputaban en el comunicado de inicio del expediente contradictorio.

Los gravísimos hechos mencionados nos hacen perder la confianza en su trabajo y suponen una clara transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, siendo merecedores de la sanción de despido, conforme al artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , y como tal tiene a su disposición la liquidación que le corresponde por el tiempo efectivo de trabajo'.

DECIMOSÉPTIMO. En la misma fecha la empresa demandada entregó copia de la carta de despido del actor a los representantes de los trabajadores.

DECIMOCTAVO. Interpuesta la preceptiva papeleta de conciliación por despido ante el órgano competente el 1-8-11, el acto de conciliación se celebró el 18-8-11 con el resultado de 'sin avenencia'. La demanda por despido se presentó en el Juzgado el 18- 8-11. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la pretensión de despido nulo y con carácter subsidiario de despido improcedente, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que ha impugnado la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido.

Al amparo del art.193 .b de la Ley de Procedimiento laboral solicita la revisión y la adición de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado segundo de conformidad con los documentos que consta en los folios 204 a 217,265 y siguientes y la jurisprudencia, para añadir el siguiente párrafo proponiendo la siguiente redacción:'Percibía un salario mensual bruto medio de 3661,81 euros, con inclusión de pagas extraordinarias'.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba, pues como lo pone de manifiesto el Magistrado de instancia no hay prueba suficiente para considerar como salario las dietas que percibía el actor, de forma variable según se deduce de las nóminas,teniendo en cuenta por otra parte la testifical practicada.

Hay que precisar que no es ajustado a derecho la mención de la jurisprudencia en la revisión de hechos probados ya que debe de citarse en la censura jurídica de la sentencia de conformidad con el art 193 c de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en la revisión de hechos probados solo procede la alegación de documentos o pericias como lo prevee el art 193 b de la Ley de Procedimiento Laboral .

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre :Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

b).-La adición al hecho probado quinto en relación con la documental que consta en el folio 96, art 84.1 del RD 339/1990 de 2 de marzo , del siguiente párrafo:

Tras ocurrir los hechos, la Guardia Urbana de Lérida intervino cautelarmente al actor el permiso de conducir, advirtiéndole que quedaba cautelarmente inhabilitado para conducir vehículos a motor v ciclomotores hasta que las causas que motivan la inhabilitación hayan desaparecido.'

Estimamos la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta al deducirse de la documental citada pero no es trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que se expondrá posteriormente en el análisis de la censura jurídica de la sentencia de instancia.

Hay que precisar que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la revisión de hechos probados ya que debe de citarse en la censura jurídica de la sentencia de conformidad con el art 193 c de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en la revisión de hechos probados solo procede la alegación de documentos o pericias como lo prevee el art 193 b de la Ley de Procedimiento Laboral

c.-Del hecho probado sexto en relación con la documental que consta en el folio 111, 129, 130, proponiendo la siguiente redacción:'El 24 de marzo de 2011 el demandante declaró ante el Juzgado de Instrucción n°1 de Lérida, donde reconoció los hechos e hizo exhibición de su permiso de conducir,conforme había sido requerido por el Juzgado' .

Estimamos la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta al deducirse de la documental citada pero no es trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que se expondrá posteriormente en el análisis de la censura jurídica de la sentencia de instancia.

d).-Del hecho probado noveno de conformidad con la documental que consta en los folios 157,158,159,172, art 801.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , proponiendo la siguiente redacción:Periodo que, según la liquidación de condena realizada por el Juzgado de lo penal n°3 de Lérida, se extendía desde el 22-06-2011 hasta el 16-02-2012, habiéndosele reducido un tercio la condena en aplicación del artículo 801.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal v por haber conformidad entre las partes con la condena'.

Hay que señalar que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la revisión de hechos probados ya que debe de citarse en la censura jurídica de la sentencia de conformidad con el art 193 c de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en la revisión de hechos probados solo procede la alegación de documentos o pericias como lo prevee el art 193 b de la Ley de Procedimiento Laboral

Desestimamos la revisión del hecho probado noveno en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE(RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

e).-Del hecho probado décimo séptimo en relación con la documental que consta en los folios 278 a 289, art 26 del convenio colectivo, proponiendo la siguiente redacción:

'En la misma fecha la empresa demandada entregó copia de la carta de despido del actor a los representantes de los trabajadores, pero no hizo comunicación a la sección sindical de conformidad con el artículo 26 del Convenio Colectivo de tracción de mercancías, pese a haber sido solicitado formalmente por el trabajador'

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado décimo séptimo ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 54.2.d del ET y la jurisprudencia, art 26 del Convenio Colectivo de Tracción Mecánica de mercancías 2007-2009 en relación con el art. 55.1 del ET y el art 26.1 del ET,en relación con el 23.2.a del Reglamento General de Recaudación sobre cotización y liquidación de otros derechos de la seguridad social aprobado por el RD 2064/1995 de 22 de diciembre en la redacción dada por el RD 328/2009 de 13 de marzo.

La justificación del mismo lo basa en que no es hasta el 22 de junio de 2011,donde se inicia la prohibición de conducir, y la obligación del art 26 del convenio colectivo de comunicar a la central sindical el expediente contradictorio, y que el plus que abona la empresa no lo es por gastos de desplazamientos sino por la calidad o cantidad de trabajo.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que el actor ha estado conduciendo hasta el 21 de junio de 2011 y estaba inhabilitado de forma cautelar para conducir desde que la Guardia Urbana cuando ocurren los hechos le advierte de esta circunstancia,

Teniendo en cuenta que la categoría profesional es la de conductor y no comunicó a la empresa que el 3.3.2011 sobre las 1.00 horas circulaba por Lérida como consta en el hecho probado cuarto y cuando iba a aparcar colisiona con otro vehículo que estaba estacionado, y se le practica la prueba de alcoholemia y con un resultado positivo de 0.90 a 0.87 mg/l en aire espirado.

Y por otra parte estos hechos fueron reconocidos ante el Juzgado de instrucción como consta en el hecho probado sexto.

Lo que constituye una trasgresión de la buena fe contractual ya que en relación causal con su trabajo como conductor en la empresa demandada, el haber ocultado estos hechos que tiene una gran trascendencia como lo pone de manifiesto laempresa en la carta de despido, ya que tambien constituye un abuso de confianza ya que ha conducido con toda normalidad desde que se le inhabilitó formalmente para conducir por parte de la Guardia Urbana al haber conducido bajo los efectos de alcohol.

CUARTO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona entre otras sentencias en lo que es de aplicación al presente caso en la Roj: STS 4591/2010.Órgano: Tribunal Supremo . Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2643/2009.Fecha de Resolución: 19/07/2010.......cabe concluir en interpretación y aplicación delart. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

QUINTO.-En cuanto al cumplimiento de las formalidades del expediente contradictorio si queda acreditado que las ha cumplido pues el art 26 del Convenio Colectivo no establece de forma expresa la obligación de comunicarlo a la Central sindical al que estuviese afiliado el trabajador, pues de una lectura del mismo se deduce la obligación de comunicarlo a los representantes de los trabajadores como asi lo ha realizado la empresa demandada y consta del hecho probado duodécimo, o en su caso a la Central sindical de lo que cabe considerar que es una opción el que tiene la empresa por una de las dos vías anteriormente citadas de comunicación de apertura del expediente contradictorio.

Por ello cabe concluir que se ha cumplido lo que establece el art 55.1 del ET y el art 26 del Convenio Colectivo anteriormente citados.

SEXTO.-Tampoco se infringe el art 26.1 del ET ,pues no ha quedado probado en este procedimiento que las dietas puedan ser consideradas como salario, ya que de la documental ratificada por la testifical practicada queda acreditado que son dietas que tienen una naturaleza extrasalarial y por ello no se pueden computar como salario.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Moises ,contra la sentencia del juzgado social 1 de LÉRIDA, autos 557/2011 de fecha 7 de marzo de 2012, seguidos a instancia de aquel contra TRANSEGRE S.L, en juicio por despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita ono se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.