Sentencia Social Nº 6116/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3435/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2010 - 8020448

MDT

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 30 de septiembre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6116/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 25 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento nº 1239/2010 y siendo recurridos Fogasa (Girona) y Benigno . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.11.10 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demandada interpuesta por D. Jesús María contra D. Benigno , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra. No ha lugar pronunciamiento contra el FOGASA. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Jesús María , provisto de DNI nº NUM000 , presentó demanda por despido en la que fija una antigüedad de 6-5-2009, un salario de 1.179'10 euros mensuales, con inclusión de prorrateo de pagas extra, siendo su trabajo el de ayudante de cocina para la empresa D. Jaume Riuró Martos, manifestando que fue despedido verbalmente el 15-10-2010 (hechos 1º- 3º de la demanda, folios 2-3, y fase de conclusiones de la actora en cuanto a la fecha del despido).

D. Jesús María figura dado de alta en la Seguridad Social como trabajador de D. Benigno desde el 1-6-2009 hasta el 21-10-2010 (folio 30).

SEGUNDO.- D. Jesús María era trabajador de D. Benigno , que tenía la explotación de la cafetería "DAVANT" y el bar musical "LA PLACETA". En fecha 5-6-2010, acordaron que, mientras D. Benigno estuviera de baja, el Sr. Benigno le cedía a D. Jesús María el mandato total de los dos negocios para que los llevara de la manera que creyera más conveniente, sin tener que dar el Sr. Jesús María ningún tipo de resultado económico, debiendo pagar los alquileres, los gastos, personal, seguros, autónomos, IRPF y la hipoteca que el Sr. Benigno tiene en el Barclays, quedando sin efecto este documento cuando se recupere el Sr. Benigno (folio 40).

Mientras regentaba estos negocios, D. Jesús María contrató a Dª Aida , a la que pagaba. D. Jesús María efectuaba las compras necesarias (testifical de la Sra. Aida ).

También contrató a Dª Estela y a D. Victor Manuel (folios 67-68).

El 14-7-2010, la Inspección de Trabajo giró visita al establecimiento de D. Benigno encontrando a Dª Rafaela , pareja de D. Jesús María , sirviendo las mesas de la terraza (folios 70-74).

D. Jesús María es cotitular de la cuenta donde se ingresan los beneficios y se hacen los pagos del negocio y firmó el documento de resolución del Bar la Placeta (declaración del demandante en el juicio).

D. Benigno permaneció de la baja laboral desde el 7-11-2009 hasta el 18-10-2010 (folio 75).

TERCERO.- D. Jesús María tuvo una discusión con D. Benigno el 15-10-2010 en el bar y se fue. Después, volvió y quiso cerrar, diciéndole D. Benigno que se llevara sus cosas (declaración del demandante).

D. Jesús María escribió en su perfil de facebook, identificado como Davant Caf Rest: "plego fastiguejat i sense cobrar un duro..." (folio 37).

CUARTO.- D. Benigno presentó denuncia contra D. Jesús María en fecha 18-10-2010 por insultarlo en facebook (folio 93).

D. Benigno presentó denuncia contra D. Jesús María en fecha 10-1-2011 por apropiación indebida, hurto, daños y falsedad documental (folios 95-100).

En fecha 18-10-2010 D. Jesús María remitió burofax a D. Benigno entendiendo que había sido despedido verbalmente, respondiéndole D. Benigno en fecha 22-10-2010 que había sido el Sr. Jesús María quien había abandonado el día 15-10-2010 la gestión del negocio cuya explotación tenía cedida temporalmente (folios 86-87).

QUINTO.- D. Jesús María presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 28-10-2010, realizándose acto de conciliación sin efecto en fecha 23-11-2010 (folio 8).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandante en el presente procedimiento, Sr. Jesús María , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se declare como despido improcedente la extinción verbal del contrato de trabajo que le unía con la empresa, Sr. Benigno , ocurrida el día 18 de octubre de 2.010, al entender que la relación existente entre las partes no era en ese momento de naturaleza laboral sino civil. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte demandada en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida en base a los siguientes argumentos:

1)Por incongruencia, en aplicación de lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando al respecto que en un primer momento la magistrada de instancia se declara competente para conocer de su presunto despido y después posteriormente declara que no existe relación laboral entre las partes, sino una más propia de derecho civil o mercantil, por lo que se declara incompetente y desestima la demanda. El presente motivo de recurso no puede prosperar ya que en base a lo establecido en el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral el Juzgado de lo Social de instancia es competente para conocer de cualquier pretensión entre trabajadores y empresarios, por lo que en principio resulta competente para tratar de un presunto despido, pero si posteriormente, una vez celebrado el juicio oral, entiende que es incompetente por no ser el demandante un trabajador por cuenta ajena en aplicación de lo establecido en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , ha de absolver en la instancia a la empresa, declarándose incompetente para conocer del fondo del asunto y remitiendo a la parte demandante a la jurisdicción competente. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

2)Por no haber aportado la parte demandada la prueba que había sido admitida por el Juzgado de lo Social, con infracción a lo establecido en el artículo 87 de la LPL en relación con sus artículos 90 y 94.1 , motivo de recurso que tampoco puede prosperar al no constar que el demandado haya efectuado protesta alguna en el acto del juicio, siendo el remedio legal previsto cuando no se aporta la prueba documental requerida, la de tener por confesa a la parte que así actúa, lo que es facultad potestad del magistrado de instancia.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se solicita las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho probado séptimo para que quede redactado de la siguiente forma: "Don Jesús María , provisto de DNI número NUM000 , cuenta con antigüedad en la empresa Jaume Riuró Martos de 1/06/2009, percibe un salario de 1179,10 euros mensuales, con inclusión del prorrateo de pagas extras, siendo su categoría profesional la de ayudante de cocina para la empresa Jaume Riuró Martos. El actor que fue despedido verbalmente el 15/10/2010. Don Jesús María figura dado de alta en la seguridad social como trabajador de D. Benigno desde 1/6/2009 hasta el 21/10/2010", afirmando que es fundamental fijar la fecha del inicio y del final de la relación laboral lo que fundamenta en los documentos obrantes en autos, de manera que ha de prosperar lo solicitado en el sentido de que fue dado de alta en la seguridad social día 1 de junio de 2009 y que fue dado de baja en la misma el día 21 de octubre de 2.010, todo ello sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

2)Del hecho probado segundo para que se le dé la siguiente reacción: Don Jesús María era trabajador de Don Benigno que tenía la explotación de la cafetería "Davan" y el bar musical La Placenta. En fecha 5/6/2010 acordaron que mientras Don Benigno estuviera de baja, el señor Benigno lee cedía a Don Jesús María el mandato total de los dos negocios para que los llevará de la manera que creyera más conveniente, sin tener que dar el señor Jesús María mimgún tipo de resultado económico, debiendo pagar los alquileres, los gastos de personal, seguros, autónomos, y IRPF y la hipoteca que el señor Benigno tiene en el Barclays, quedando sin efecto ese documento cuando se recupere el Sr. Benigno . Mientras regentaba estos negocios Don Jesús María contrató a doña Aida , a la que pagaba. Don Benigno permaneció de baja laboral desde el 7/11/2009 hasta el 18/10/2010". De esta manera solicita el recurrente que se suprima el resto del contenido del hecho declarado probado, algo a lo que no puede acceder esta Sala al haberse practicado prueba al respecto y correspondiendo a la magistrada de instancia tal valoración de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la LPL , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones todas ellas por las que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

3)Del hecho declarado probado tercero para que se le dé la siguiente redaccción alternativa: " Benigno y Jesús María tuvieron una discusión el 15/10/2010 en el bar y tres esa discusión el Sr. Benigno le indicó al Sr. Jesús María ue abandonara el local. El actor obedeció, aunque después volvió y quiso cerrar, diciéndole D. Benigno que se llevará todas sus cosas y que no volviera más". Fundamenta su pretensión en las pruebas de interrogatorio de las partes y testificales, inhábiles a los fines pretendidos de acuerdo con lo establecido en el propio apartado b) del artículo 191 de la LPL , motivo por el que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso.

4)Del hecho probado segundo del que se propone la siguiente redacción: "El día 15/10/2010 tiene lugar una discusión entre Sr. Jesús María y el Sr. Benigno . El sábado y el domingo el local permanece cerrado. El lunes 18/10/2010 acude el actor con su pareja, Rafaela al centro de trabajo, y el Sr. Benigno le advierte de que él no puede pasar, sólo ella. El día 18/10/2010 el actor remite uno fax manifestando de considera que existe un despido verbal, solicitando la inmediata readmisión a su puesto de trabajo advirtiendo que si en el plazo de 48 horas la empresa no procede con la readmisión, emprenderá las acciones legales que considere oportunas. El día 22/10/2010 el actor recibe contestación del Sr. Benigno en la que se pone de manifiesto que había sido él, el Sr. Jesús María quien había abandonado, el día 15/10/2010 la gestión del negocio cuya explotación tenía cedida temporalmente. El día 18/10/2010 D. Benigno presentó denuncia contra don Jesús María por insultarlo en Facebook. En fecha 10/1/2011 puso de nuevo denuncia contra mi representado, por apropiación indebida, hurto, daños y falsedad documental" . Fundamenta su pretensión en las pruebas testificales y de interrogatorio de las partes inhábiles como ya se dicho a los fines pretendidos, debiéndose tener en cuenta, otra vez, que la valoración de la prueba practicada corresponde a la magistrada de instancia y no a la parte recurrente, razones todas ellas por las que procede desestimar este concreto motivo de recurso, siendo intrascendente lo ocurrió entre las partes a partir del momento en que ceso su relación civil o laboral.

CUARTO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 8.1 , así como de la jurisprudencia de aplicación, entendiendo que se cumplen todos los requisitos para ser considerado como trabajador del Sr. Benigno , denunciando en segundo lugar la infracción por aplicación de lo establecido en el artículo 49.1 .d) en relación con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores ya que al tratarse de un despido verbal el mismo ha de ser declarado como improcedente con las consecuencias legales establecidas al efecto.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, aunque ello no sea preceptivo dado que es un proceso en el que se discute la competencia de este orden jurisdiccional social, hechos que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes del hecho de esta resolución, todo ello junto con la antigüedad propugnada por el demandante del día 1 de junio de 2009.

Pues bien, de lo narrado en autos resulta que efectivamente el demandante fue trabajador de la empresa demandada desde el día 1 de junio de 2009, habiendo suscrito el correspondiente contrato de trabajo, habiendo sido dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social, prestando sus servicios como ayudante de cocina, con un salario de 1179,10 € mensuales, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias, así como que posteriormente, en fecha 5/6/2010, es decir, prácticamente un año después del inicio de la relación laboral, las partes novaron dicho contrato de trabajo convirtiéndolo en un contrato de mandato del artículo 1709 y siguientes del Código Civil , o como un contrato de sociedad impropio, por cuanto no estaba legalizado, pero con efectos como tal contrato ya que el actor se hacía cuenta del mandato total de los negocios propiedad del señor Benigno para que los llevara de la manera que creyera más conveniente, sin tener que dar ninguna tipo de resultado económico, contratando personal, pagando seguros, autónomos e IRPF, y lo que es más significativo incluso la hipoteca que tenía dicho negocio con el Barclays, pero con una cláusula expresa en el sentido de que este pacto quedaba sin efecto alguno cuando se recuperase el señor Benigno , hecho ocurrido el día 18 de octubre de 2.010, de manera que cabe entender que dicha relación finalizaba en ese momento y se tornaba otra vez en la inicial relación laboral, salvo que una de las partes pusiera fin a la misma, que pudo ser tanto por abandono del trabajador previsto en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , como por voluntad unilateral del Sr. Benigno , lo que constituye un despido improcedente.

Llegados a esta conclusión, y partiendo de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida en que se establece que el Sr. Benigno permaneció de baja laboral hasta el 18/10/2000, de manera que este último día cesaba la relación de mandato o asociación entre las partes y pasaba otra vez a ser de naturaleza laboral, así como que el día 15 de octubre de 2.010 hubo una discusión entre los Sres. Jesús María y Benigno en el que este último le dijo que se llevara sus cosas y que en fecha muy inmediata, el propio 18.10.10, estando por medio un fin de semana, el Sr. Jesús María remitió un borafax a la empresa entendiendo que había sido despedido verbalmente sin recibir contestación alguna de la misma, siendo dado de baja en la Seguridad Social, lleva a la Sala a la conclusión de que no nos hallamos ante un comportamiento del trabajador que de forma clara y evidente, y sin dejar lugar a dudas, ponga de manifiesto su voluntad de abandonar el trabajo, tal como entendió la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2.000 , o la de 10 diciembre de 1990 en que se manifiesta que "la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante reveladora de su propósito que puede ser expresa o tácita pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance".

Por consiguiente, dadas todas las circunstancias concurrentes, esta Sala entiende que se está ante una extinción empresarial del contrato de trabajo que ha de ser considerada como un despido improcedente con las consecuencias que se establecen en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , tal como se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, teniendo en cuenta que la relación laboral se inició el día 1 de junio de 2.009, se suspendió como tal relación laboral desde 5 de junio de 2.010 hasta la fecha del despido verbal que se sitúa en el día 18 de octubre de 2.010, entrando a resolver directamente la Sala sin retornar los autos al Juzgado de instancia al resultar innecesario dada la existencia de un despido verbal y constar en el procedimiento todos los parámetros para fijar sus consecuencias.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se revoque la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona en fecha 25 de marzo de 2.011, recaída en el procedimiento 1239/2010 , seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa JAUME RIURÓ MARTOS y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de despido, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando la existencia de un despido verbal el día 18 de octubre de 2.010, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de los 5 siguientes a la notificación de esta resolución opte por readmitir al trabajador en su anterior puesto de trabajo o a indemnizarle con la cantidad de 1.916,04 euros, con abono en ambos supuestos de los salarios que ha dejado de percibir desde el día siguiente a su despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 39,30 euros diarios, siempre que no concurra una causa legal para su no abono, con absolución del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.