Sentencia SOCIAL Nº 6119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4739/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8040675
F.S.
Recurso de Suplicación: 4739/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 20 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6119/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Inés frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona
de fecha 2 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 872/2014 y siendo recurrido/
a Unitono Servicios Externalizados, S.A., Avanza Externalización de Servicios, S.A., Unitono Brasil Social
Contact Center, LTDA y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-9-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de las demandadas.

Que desestimando la demanda interpuesta por Inés contra las empresas UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.U., UNITONO BRASIL SOCIAL CONTACT CENTER, LTDA, AVANZA EXTERNALIZACION DE SERVICIOS, S.A. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido.

Debo DECLARAR Y DECLARO que NO HA HABIDO DESPIDO, SINO FALTA DE REINCORPORACION EN EL TERMINO PACTADO.

Debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de los pedimentos en su contra formulados.

Debo absolver y absuelvo al FGS al quedar absuelta la empresa.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.La parte actora, Inés , con DNI nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 04.12.06, por cuenta y orden de la empresa UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.U., con categoría profesional de teleoperadora y salario mensual de 1.750,00 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

El salario no es un hecho pacífico entre las partes.

2.La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.En fecha 04.12.06 la trabajadora suscribió contrato de trabajo de temporal por obra o servicio determinado, a tiempo completo, doc nº 1 p.demandada.

En fecha 10.03.08 el contrato se convirtió en indefinido, doc nº 1 p. actora y doc nº 2 p. demandada.

4.En fecha 29.10.10, se suscribió Acuerdo de expatriación entre la empresa y la actora, con un máximo de 3 años de duración, para prestación de servicios en Brasil para la filial de REDLINE, doc nº 2 p. actora y doc nº 6 p. demandada.

5.En fecha 02.09.11 la actora suscribió contrato de trabajo temporal con la filial Brasileña REDLINE CONTACT CENTER E TECNOLOGIA LTDA (en la actualidad UNITONO BRASIL SOCIAL CONTACT CENTER, LTDA), por un período de dos años, con categoría profesional de coordinadora, doc nº3 p. actora y doc nº 9 p. demandada.

6.La actora fue dada de baja en Seguridad Social de España el 11.11.11, doc nº 8 p. demandada.

7.En fecha 12.11.11, se suscribieron cláusulas adicionales al contrato, doc nº 4 p. actora.

8.En fecha 12.07.12 se realizó una modificación al contrato de trabajo de fecha 02.09.11, doc nº 10.p.

demandada.

9.En fecha 09.09.13 se suscribió contrato de trabajo indefinido entre UNITONO BRASIL SOCIAL CONTACT CENTER, LTDA y la actora, doc nº 5 p. actora.

10.En carta de fecha 22.07.14 la mercantil UNITONO BRASIL SOCIAL CONTACT CENTER, LTDA comunicó a la actora su despido, doc nº 8 p. actora.

11.La trabajadora alega en su demanda que fue despedida verbalmente en fecha 19.08.14 cuando solicitó la reincorporación por teléfono y whatsapp (no hay prueba de ello).

12.La trabajadora en burofax de fecha 01.09.14 solicitó la reincorporación en UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., doc nº 11 p. demandada.

13.En fecha 11.09.14, la empresa contestó a la actora que 'una vez finalizada la misión que le fue encomendada, en virtud de lo establecido en el Acuerdo alcanzado el pasado 29 de octubre de 2.010 ha decaído su derecho de reincorporación.

No obstante, de existir una vacante en la Compañía acorde a su perfil profesional, si esta fuera su intención, procederemos a informarle de manera inmediata', doc nº 12 p. demandada.

14.AVANZA EXTERNACIONALIZACION DE SERVICIOS, S.A. es una empresa del Grupo y la única accionista de ambas empresas.

15.Es de aplicación II Convenio Colectivo Estatal de Contact Center.

16.Presentada papeleta ante el SCI, se celebró el acto de conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia.

17.La parte actora solicita la declaración de improcedencia del despido.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona desestimó la demanda formulada por la actora en materia de despido por entender, en síntesis, que la actora carecía de derecho a solicitar la reincorporación a la empresa y, por ende, la respuesta de la empresa no constituía un despido.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la trabajadora accionante para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

El recurso es impugnado por las empresas codemandadas a través de un escrito conjunto.



SEGUNDO.-Sobre la revisión de hechos probados.

A través del primer motivo de recurso, adecuadamente amparado en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora solicita diversas modificaciones fácticas que examinaremos de forma individualizada pero previamente, a la vista de la fundamentación del recurso, conviene realizar las siguientes precisiones.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Adentrándonos en el examen de las revisiones propuestas, distinguimos las siguientes: 1.- Del hecho probado primero, para el que propone la modificación de la categoría y salario de la trabajadora en los siguientes términos: '(... con categoría profesional de) Gerente de Operaciones y salario bruto mensual de 5.430'85 € con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias'.

Argumenta la parte recurrente que el salario que recoge el hecho probado de la sentencia no es el que tenía la trabajadora en fecha ' 4 de agosto de 2018 , cuando solicita verbalmente a Unitono España su reincorporación al puesto de trabajo al que tenía reserva y se le deniega el mismo propiciando el despido verbal de la trabajadora', por lo que el hecho probado debería recoger el salario a efectos indemnizatorios, es decir, el que tenía durante el último año al no haberse producido la reincorporación efectiva a Unitono España, deduciendo éste de los siguientes documentos: a) salario bruto mensual de 3.166'53 € mensuales de las nóminas del último año, bloque documental núm. 6 de la actora y documento núm. 25; b) bonus del 10% del salario bruto según contrato en Unitono Brasil, documento núm. 15 de la actora y dada la falta de determinación de los objetivos se debe en su totalidad con cita de jurisprudencia; c) salario en especie 400 euros mensuales, ayuda alquiler, documento núm, 15; d) plus expatriado 700 euros por 14 pagas y 4 viajes a Barcelona, documento núm. 2, 18, 17,10 de la actora.

Pasando a resolver sobre la pretensión revisora, debe advertirse que aunque el salario que debe quedar fijado en el relato fáctico de la sentencia es el que venía percibiendo el trabajador o le habría correspondido -si aquél fuera inferior a éste- y que sirve de módulo para el cálculo de la indemnización (ex artículo 104.a) LRJS y jurisprudencia, entre otras, STS de 26 enero 2006, RJ 20062227), no puede estimarse la pretensión revisora porque el 'salario módulo de la indemnización' no es propiamente un hecho, sino un concepto jurídico y prueba de ello es que la parte no lo deduce exclusivamente de un documento sino de un conjunto de documentos e incluso de consideraciones jurídicas (por ejemplo, lo relativo al bonus, o al salario bruto que anualiza) por lo que, aplicando la doctrina expuesta sobre la revisión de sentencias, la revisión debe desestimarse.

2.- Del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción alternativa: ' En fecha 16 de enero de 2012, la actora firma acuerdo de expatriación con la demandada Unitono Servicios Externalizados, suscrito verbalmente en fecha 12 de Noviembre de 2011, con un máximo de 3 años de duración, para la prestación de servicios en Brasil para la filial de REDLINE'.

Lo deduce de los siguientes documentos: a) Correo electrónico obrante al documento núm. 17 de la actora remitido por la demandada donde se le dice que se le facilita el acuerdo de expatriación el 16 de enero de 2012 para su firma.

b) Sentencia del procedimiento de despido seguido en Brasil donde consta que la actora llegó a Brasil el 12 de noviembre de 2011, lo que coincide con el hecho de que UNITONO España le diera de baja en la Seguridad Social el 11 de noviembre de 2011 (hecho probado sexto).

c) Bloque documental 19 en el que Unitono España reconoce al director de Unitono Brasil que la contratación de la actora no puede suponerle coste superior de lo que fuera su contratación en España, lo que evidencia que su contratación se produjo el 12 noviembre de 2011.

Ciertamente el hecho probado cuarto recoge que el 29-10-2010 se suscribió entre la actora y la empresa española el acuerdo de expatriación con un máximo de 3 años de duración para prestar servicios en Brasil, lo que deduce de los documentos núm. 2 de la actora y núm. 6 de la demandada, entendiendo la Magistrada 'a quo' que esa fue la fecha en que cesó en España e inició su andadura profesional en la filial brasileña, sin embargo, dicha interpretación resulta ilógica y la valoración que se hace de dicho documento es errónea si se tienen en cuenta los siguientes datos: a) que en dicho Acuerdo no se fija la fecha de inicio en Brasil o expatriación; b) que la empresa española siguió cotizando por la actora en la Seguridad Social española hasta el 11-11-2011 (hecho probado sexto); c) que la empresa reconoce (vid folio 6 del escrito de impugnación) el correo electrónico obrante al documento 17 de la actora que textualmente dice ' Inés este el acuerdo de traslado en misión que tengo en mi ordenador y que te debería de haber llegado no se hace cuanto... son acuerdos de salida (firmar esto ahora, evidentemente, no te afecta al techo salarial y condiciones que hayas pactado ahora con Jose Pablo )' Pues bien, de dichos documentos debe deducirse que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida no es correcta, pues además de que en el Acuerdo de expatriación en el que se basa el controvertido hecho probado cuarto no consta la fecha de inicio de la misma, el hecho de que la empresa mantuviera a la actora en alta en la Seguridad Social hasta el 11 de noviembre de 2011 debía responder a que seguía prestando servicios en España, lo que viene corroborado por la sentencia de despido de Brasil (que se basa en los contratos) y, particularmente, el primer contrato de trabajo en Brasil, aunque tiene fecha de 2 de septiembre de 2011, se dice que tendrá una duración de dos años a partir de la fecha de entrada de la contratada en el país (cláusula segunda), y en el segundo contrato, de 9 de septiembre de 2013, en la cláusula segunda se dice ' dada la continuidad de la prestación de servicios que tuvo comienzo el 12 de noviembre de 2011,...)', lo que corrobora que la actora inició su prestación de servicios en Brasil el 12 de noviembre de 2011, habiendo cesado el día antes en España y aunque las condiciones de expatriación pudieran ser las recogidas en el Acuerdo de 2010, no fue hasta enero de 2012 en el que le pasaron a la firma el documento relativo a su traslado, en el que se recogían aquellas condiciones que se habían pactado antes verbalmente (pues no hay constancia escrita) y por las que inició el 12-11-2011 a prestar servicios en Brasil.

Por todo lo expuesto, se estima la modificación fáctica propuesta quedando redactado el hecho probado cuarto en los siguientes términos: 'En fecha 16 de enero de 2012, la actora firma acuerdo de expatriación con la demandada Unitono Servicios Externalizados, suscrito verbalmente en fecha 12 de Noviembre de 2011, con un máximo de 3 años de duración, para la prestación de servicios en Brasil para la filial de REDLINE'.

3.- Del hecho probado décimo primero, para el que propone la siguiente redacción alternativa: ' La trabajadora alega en su demanda que fue despedida verbalmente en fecha 4 de agosto de 2014 cuando solicitó la reincorporación por teléfono y whatsapp.

En fechas 14 y 15 de agosto de 2014, actora y Unitono Servicios Externalizados cruzan conversaciones por correo electrónico negociando una cantidad indemnizatoria para dar por finalizada la relación entre las partes, en la que la demandada dice a la actora que 'se plantee una buena salida para todos'.'.

Argumenta la trabajadora que el despido verbal impugnado no tuvo lugar el 19 de agosto de 2014, pues el día 14 y 15 de agosto de 2014 la actora ya estaba negociando con Unitono España la posible indemnización según es de ver al bloque documental 21 de la actora. Además, tanto en la demanda como en la aclaración se postula que el despido se produjo el 4 de agosto de 2014, cuando la actora solicitó telefónicamente la reincorporación a su puesto de trabajo en Unitono España y le fue negado.

La parte impugnante se opone a la modificación porque entiende que de la demanda no puede desprenderse que el despido se produjera, efectivamente, el día 4 de agosto al tratarse de meras manifestaciones de la parte, y que los correos a que se aluden tampoco hacen prueba de que el despido se produjera con anterioridad, el 4 de agosto de 2014.

Hemos de estimar la aclaración porque en el controvertido hecho probado se dice que la trabajadora alega que fue despedida verbalmente el 19-08-2014, cuando lo cierto, según se desprende del hecho décimo primero de la demanda, es que dijo que el 19 de agosto de 2014 envió burofax a la demandada para requerir la reincorporación o que se constatara el despido verbal, por tanto, éste debió haberse producido antes de la remisión del referido burofax, lo que se concreta en el hecho segundo de la demanda.

Además, de los correos electrónicos a que se refiere la parte recurrente (cuya autenticidad o autoría no es controvertida por la empresa) se desprende que hubieron negociaciones de indemnización los días 14 y 15 de agosto de 2014.

En suma, el hecho probado décimo primero debe quedar redactado en los siguientes términos: ' La trabajadora alega en su demanda que fue despedida verbalmente en fecha 4 de agosto de 2014 cuando solicitó la reincorporación por teléfono y whatsapp.

En fechas 14 y 15 de agosto de 2014, actora y Unitono Servicios Externalizados cruzan conversaciones por correo electrónico negociando una cantidad indemnizatoria para dar por finalizada la relación entre las partes, en la que la demandada dice a la actora que 'se plantee una buena salida para todos'.'.

4.- Del hecho probado décimo segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'La trabajadora en burofax de fecha 19.08.2014 solicitó la reincorporación en Unitono Servicios Externalizados, S.A.U. a su sede social en Madrid no recibiendo el mismo la demandada por 'desconocido'.

El mismo burofax fue remitido en fecha 1.09.2014 a la dirección de Unitono Servicios Externalizados S.A.U.

en Barcelona, siendo esta vez recibido por la demandada'.

Lo deduce del documento núm. 22 de la actora.

La parte impugnante se opone por entender que carece de relevancia, sin embargo, en la medida en que sirve de base a la revisión jurídica propuesta en segundo lugar (motivo sexto del recurso, página 8 y 9 del mismo, entendemos que debe estimarse la revisión a fin de dar una información más completa sobre el modo en que acontecieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por tanto, el hecho probado décimo segundo queda redactado en los siguientes términos: ' La trabajadora en burofax de fecha 19.08.2014 solicitó la reincorporación en Unitono Servicios Externalizados, S.A.U. a su sede social en Madrid no recibiendo el mismo la demandada por 'desconocido'.

El mismo burofax fue remitido en fecha 1.09.2014 a la dirección de Unitono Servicios Externalizados S.A.U.

en Barcelona, siendo esta vez recibido por la demandada'.



TERCERO.- Sobre el salario a efectos de indemnización.

Con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente alega la infracción de las normas de la jurisprudencia sobre el salario a efectos de indemnización, con cita de la STS de 12-05-2005, conforme a la cual debe ser el promedio anual que venía percibiendo y, asimismo, cita una sentencia del TSJ de Madrid que, en todo caso, no constituye jurisprudencia ex artículo 1.6 del Código Civil.

Con relación al salario módulo de la indemnización, ya hemos declarado -al resolver el primer motivo de revisión fáctica-, que el salario módulo de la indemnización debe ser el que venía percibiendo la trabajadora inmediatamente antes del despido, resultando una cuestión jurídica el concretar si debe estarse al salario que le correspondía durante el tiempo que prestó servicios para una empresa extranjera o el que venía percibiendo antes de la expatriación, no alegándose jurisprudencia que resuelva dicha cuestión en sentido distinto a como lo hace la sentencia recurrida.

En todo caso, el hecho probado relativo al salario debe ser atacado a través de una adecuada técnica, lo que no se ha hecho, pues no puede sustituirse la apreciación de la Magistrada 'a quo' por la personal conclusión de la parte recurrente que desprende de una serie de documentos (hechos) y la aplicación de normas jurídicas o jurisprudencia.

Por todo lo argumentado debe desestimarse el motivo de recurso.



CUARTO.- Sobre la existencia del despido verbal.

Con idéntico apoyo procesal, la parte recurrente denuncia la indebida infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Argumenta que la parte no se limita a alegar el despido sin pruebas, sino que remitió dos burofaxes a la demandada para exponerle el despido y que incluso en uno de ellos se contesta a la no existencia de derecho de reincorporación, y hubo negociación posterior al despido para pactar una indemnización, de lo que se desprende la existencia de la negativa de la empresa a incorporarla. Asimismo, alega la jurisprudencia, entre otras STs 9364/2011, sobre la prueba del despido verbal.

La jurisprudencia, de forma reiterada y respecto del artículo 1.214 del Código Civil, predecesor del actual artículo 217 LEC, establecía que sólo podía invocarse su infracción en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el órgano jurisdiccional de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo- Sala 1ª- de 16-12-85 ( RJ 1985, 6443)); y es que como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de julio de 1991 ( RJ 1991, 5431) 'el art.1214 no contiene norma valorativa de prueba; regula el 'onus probandi' y éste sólo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SS 14 marzo ( RJ 1989, 2044) , 18 ( RJ 1989, 3775) y 26 mayo, 13 y 17 julio, 29 septiembre 1989, para lo primero; y para lo segundo SS 14 febrero 1949, 29 noviembre 1950 ( RJ 1950, 1694) , 2 febrero 1952, 20 junio y 30 diciembre 1954, 23 septiembre 1986 ( RJ 1986, 4782) y 24 julio 1989 ( RJ 1989, 5776) )'.

En la sentencia recurrida se llega a la conclusión de que no se ha producido el despido verbal, no por un tema de carga de prueba, sino porque el derecho a reincorporación tras la expatriación había finalizado el año anterior estando vigente solamente durante tres años, desde octubre de 2010 a octubre de 2013, por lo que cuando la actora solicitó la reincorporación en agosto de 2014 carecía de dicho derecho, lo que entiende corroborado por la respuesta de la empresa al burofax remitido por la trabajadora en el sentido de que había excedido el tiempo pactado. Sin embargo, dicha argumentación no se sostiene tras las revisión fáctica estimada en esta sentencia, habiéndose acreditado que la actora inició su expatriación en noviembre de 2011, por lo que cuando solicitó la reincorporación en agosto de 2014, sí que seguía 'vivo' su derecho a ser reincorporada en la filial española.

Sobre la prueba del despido verbal, en la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2016 RS 4763/2015 se recopila la doctrina sobre la materia en los siguientes términos: ' Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011 , que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

Por otro lado, esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm.

419/2001 de 17 enero AS 2001 42 ; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 20092346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 2007 2025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011), núm. 3206/2011 de 9 mayo. JUR 2011248952; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido.

Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.'.

Aplicada la doctrina expuesta al supuesto de autos, se colige que con arreglo al artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil la actora acreditó el despido alegado pues se aprecia que mantuvo una posición reactiva frente al despido alegado, en concreto, la actora sostiene que el despido verbal tuvo lugar el día 4 de agosto de 2014 (hecho probado 11) y consta que mantuvo conversaciones con la empresa para pactar una salida indemnizada durante los días 14 y 15 de agosto (hecho probado 11) y el día 19 de agosto presentó papeleta de conciliación (hecho probado 16 y documento adjuntado a la demanda), persistiendo en su posición de intentar acreditar que había sido despedida verbalmente al remitir un burofax a la empresa con sede en Madrid (aunque resulto desconocida) y en Barcelona, contestando la empresa con el peregrino argumento de su derecho había decaído.

Por todo lo expuesto, estimamos el motivo de recurso, apreciando la infracción de la doctrina expuesta sobre carga de prueba del despido alegado por la parte actora, teniendo por cierto que este se produjo en la fecha que se alega.



QUINTO.- Sobre la calificación del despido.

A través del último motivo de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida de supuesta falta de legitimación pasiva por la demandada Unitono Servicios Externalizados S.A.U. en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Sobre la base de las revisiones fácticas propuestas, la parte recurrente sostiene que se ha producido un despido verbal que debe reputarse improcedente, pues desde noviembre de 2011 tenía el contrato con la empresa española suspendido por tres años, con derecho a solicitar su reincorporación en cualquier momento, tal y como hizo el 4 de agosto de 2014, por lo que ante la negativa de la empresa a reincorporarla debe entenderse que nos encontramos ante un despido verbal, pues la actora no renunció al derecho a reincorporarse por el mero hecho de firmar un contrato indefinido en Brasil.

La parte impugnante se opone a la estimación del motivo porque se basa en la revisión fáctica que, entiende, no debe ser acogida.

Sin embargo, habiendo sido estimada casi en su totalidad la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente y quedando acreditado que el acuerdo de expatriación entró en vigor en noviembre de 2011, que fue cuando la empresa española dejó de cotizar por la actora en la Seguridad Social y la trabajadora actora comenzó a prestar servicios en la filial de Brasil, aunque se firmara después haciendo constar una fecha anterior, y que en dicho acuerdo de expatriación se reconocía el derecho de la actora a solicitar la reincorporación durante los tres años siguientes habiéndolo solicitado el 4 de agosto de 2014, por tanto, dentro de los tres años pactados, debe concluirse que la negativa de la empresa a reincorporarla desconociendo su derecho constituye un despido verbal sin justa causa que debe declarado improcedente.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, se concretan en condenar a la empresa empleadora española, UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A.U., al ejercicio de la opción, que podrá ejercitar en el plazo de 5 días, de readmitir a la trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación o a indemnizar a la trabajadora en una cuantía de 12.945'21 euros (teniendo en cuenta el salario consignado en el hecho probado 1º y computando una antigüedad desde el 4/12/2006 al 11/11/2011, dado que no ha prestado servicios en España con posterioridad), para el caso en que no ejercite la opción se entenderá la misma hecha a favor de la readmisión.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Inés contra la Sentencia de 2 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona, en autos núm. 872/2014, instados por aquella contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.AU., AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A., UNITONO BRASIL SOCIAL CONTACT CENTER LTDA y el FOGASA en reclamación por despido y reclamación de cantidad, y en su consecuencia procede revocar la sentencia recurrida declarando la improcedencia del despido de la actora con efectos de 4-08-2014 y reconocer a favor de UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A.U. la opción, que podrá ejercitar en el plazo de 5 días, de readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación o a indemnizar a la trabajadora en una cuantía de 12.945'21 euros (desde el 4/12/2006 al 11/11/2011, dado que no ha prestado servicios en España con posterioridad), para el caso en que no ejercite la opción se entenderá la misma hecha a favor de la readmisión. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.