Sentencia Social Nº 612/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2988/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002988/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00612/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2.988/09

Sentencia número: 612/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2.988/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MARÍA ELVIRA MARCOS PALMA, en nombre y representación de Dª. Petra contra la sentencia de fecha NUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID, en sus autos número 1341/08, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, T.V.E., S.A., CREEKS-BAY PROMOCIONES, S.L., BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A., BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED S.L., CO. DE SERVICIOS, S.A. Y RANDSTAD PROYECT SERVICES, S.L., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La actora Doña Petra ha sido contratada por las empresas y en los períodos que a continuación se relacionan, desde el 11 de septiembre de 2006, con inclusión de períodos de prestación por desempleo:

El 11-9-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

Del 12-9-06 al 13-9-06 en régimen de artistas por TVE S. A.

Del 15-9-06 al 16-9-06 en régimen de artistas por TVE S. A.

Del 18-8-06 al 19-9-06 en régimen de artistas por TVE S. A.

Del 22-9-06 al 24-9-06 en régimen de artistas por TVE S. A.

El 27-9-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

El 30-9-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

Del 2-10-06 al 4-10-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

El 7-10-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

Del 9-10-06 al 11-10-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

El 14-10-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

El 16-10-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

El 18-10-06 en régimen de artistas por TVE S.A.

Del 20-10-06 al 21-1.0-06.

Del 22-10-06 al 13-11-06 percibió prestación por desempleo.

Del 14-11-06 al 17-11-06 en el régimen general por Maker Actions T.V. S.L.

Del 20-11-06 al 23-12-06 en régimen general para BPA Broadcasting Production Associated S.L.

Del 24-12-06 al 19-01-07 percibió prestación por desempleo.

Del 20-1-07 al 27-1-07 en régimen general para Eurostar Producciones S.L.

Del 28-1-07 al 15-5-07 percibió prestación por desempleo.

Del 16-5-07 al 27-7-07 en régimen general para Peolsa S.L.

Del 14-8-07 al 30-8-07 en régimen general para BPA Broadcasting Production Associated S.L.

El 19-9-07 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

Del 24-9-07 al 26-9-07 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

El 28-9-07 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

Del 11-10-07 al 3-10-07 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

Del 4-10-07 al 5-10-07 en régimen general para Co. De Servicios S.A.

Del 8-10-07 al 21-10-07 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

Del 22-10-07 al 25-10-07 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

Del 29-10-07 al 8-11-07 en régimen general para Co. De Servicios S.A.

Del 24-12-07 al 31-12-07 en régimen general para Eurostar Producciones S.L.

Del 7-1-08 al 11-1-08 en régimen general para BPA Broadcasting Production Associated S.L.

El 14-1-08 en régimen general para BPA Broadcasting Production Associated S.L.

Del 31-1-08 al 28-2-08 en régimen general para Co.De Servicios S.A.

Del 2-3-08 al 19-3-08 en régimen general para Co. De Servicios S.A.

Del 24-3-08 al 28-3-08 en régimen general para Co. De Servicios S.A.

Del 15-4-08 al 16-4-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

Del 1-4-08 al 26-4-08 en régimen general para Co. De Servicios S.A.

El 28-4-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

El 12-5-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

El 21-5-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

El 26-5-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

El 28-5-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

Del 5-5-08 al 29-5-08 en régimen general para Co. De Servicios S.A.

El 4-6-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L.

El 11-6-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S.L. (documental demandada)

El 16 y 17 de junio de 2008 en régimen general para Creek-Bay Promociones. S.L.

El 23-6-08 en régimen general para Creek-Bay Promociones S_L.

La mayoría de los trabajos para los que fue contratada consistían en tareas de Secretaria de Producción, en horario de 8 a 15 horas, como el resto del equipo de producción (testifical Sra. Clemencia , Sr. Jorge y Sr. Porfirio ), si bien en ocasiones también desempeñaba trabajos, en horario de tarde, como azafata de diferentes programas.

Percibía una remuneración mensual con prorrata de pagas extras de 900 euros.

SEGUNDO: -Como Secretaria de Producción efectuaba las siguientes funciones: Comprobar y revisar las cintas que van a emitirse, coordinaba la oficina, controlaba costos y citaciones, preparaba contratos, realizaba pedidos de material, control de incidencias, gestión interna, etc.-Como azafata supervisaba y asistía a los invitados de los programas.

En su condición de Secretaria de Producción ejecutaba sus tareas bajo las órdenes y supervisión directa del productor del programa que era personal de TVE S.A., sin que nunca recibiese ninguna instrucción de la empresa empleadora La relación se establecía directamente con la producción del programa (testificales Doña. Clemencia , Don Jorge Don. Porfirio y documento 1 de TVE S.A.).

TERCERO.- El 15-10-02 la Sociedad Estatal Televisión S.A. y Co de Servicios S.A celebran contrato cuyo objeto principal es la prestación de servicios auxiliares a la producción de programas de televisión tales como servicios de carga, descarga y traslado de material; atención telefónica de llamadas, atención al público, mantenimiento de vestuario, caracterización y peluquería, subtitulación. Con vigencia hasta el 14-10-03, con posibilidad de prórroga anual. Se preveía el nombramiento de encargado general por contratista con responsabilidad para la ejecución desarrollo del contrato.

Contrato con igual contenido y características se suscribe entre TVE S.A. y BPA Broadcast Production Associated S.L. el 16-9- 02 y con vigencia hasta el 15-9-03. El 18-2-04 se modifican las tarifas del contrato con efectos de 1-1-04. El 8-8-087 se prorroga vigencia hasta el 31-1-07. Se desconoce el nombre del encargado general designado.

TVE SA ha remitido cartas a Co de Servicios S.A. y BPA Broadcast Production Associated S.L. resolviendo el contrato vigente a fecha 21 de octubre 2008. (Docs 6 y 9 TVE S.A.), y otras dos misivas a Creek-Bay S.L. y Bai Promoción de Congresos S.A. para manifestar que no van a demandar ningún otro servicio.

CUARTO.- Desde el 4 de junio de 2008 la actora participó como Secretaria de Producción, contratada por Co. De Servicios, en la producción del programa "Comecaminos", bajo las instrucciones de Clemencia , como productora, hasta que ésta causo baja laboral. El programa terminó de grabarse en diciembre de 2008, y a partir de septiembre en que cesa incorporó otra Secretaria de producción.

Los medios materiales que empleaba la actora para el desarrollo de su trabajo se facilitaban por' TVE S.A., recibía las órdenes de la producción del programa, con igual horario que el resto del equipo de producción, y disfrutaba las vacaciones de acuerdo con la propuesta de la producción, en concordancia y ajuste con los demás miembros del equipo, no existiendo ninguna persona de la empresa empleadora que participase en funciones de coordinación. El centro de trabajo se encontraba en las instalaciones de TVE S.A.

QUINTO.- El día 30 de septiembre de 2008 la actora, al incorporarse a su trabajo en el programa "Comecaminos" recibe la comunicación por persona de producción de que no son necesarios sus servicios a partir del día siguiente. El día 1 de octubre, acudió a su puesto de trabajo acompañada por Don. Porfirio , como representante de los trabajadores, manifestándosele que no fuese a trabajar (testifical y Doc. 57). Es habitual que se realice esa verificación por parte de algún representante de los trabajadores.

SEXTO.- La actora remitía partes de trabajo sobre el horario y programa en que había prestado servicios a Co. De Servicios S.A. (docs. 15 a 30, 32 a 34, 37, 39, 41 a 51 de la actora).

El último día que realizó trabajos para Creek-Bay Promociones S.L. fue el 23-6-08 y por ese solo día, como azafata.

SÉPTIMO.- La actora había presentado papeleta de conciliación el 18-7-08 frente a las empresas demandadas para que se reconociese la existencia de cesión ilegal y su derecho a incorporarse a la Sociedad Mercantil Estatal Televisión. Española S.A. El acto de conciliación se celebró el día 6 de agosto de 2008, constando citadas las partes, con el resultado de intentado y sin efecto. La demanda se interpone el día 1 de septiembre de 2008, extendiéndose cédula de citación el 30-9-08 para juicio el 20- 10-09.

OCTAVO.- Las empresas contratistas emitían facturas a TVE S.A por los servicios contratados y prestados.

NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 10-10-08, teniéndose el acto por intentado y sin efecto el 30- 10-08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Petra contra las empresas SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL T.V.E. S.A., CREEKS-BAY PROMOCIONES S.L., BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS S.A., BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED S.L., CO. DE SERVICIOS S.A. y, RANDSTAD PROYECT SERVZCES S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA ACTORA, CONDENANDO A LA DEMANDADAS SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL T.V.E. S.A. y CO. DE SERVICIOS S.A. a que procedan a la "readmisión de la actora como trabajadora indefinida, o a abonar una indemnización de 1.499,32 euros, en ambos supuestos con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1-10-08 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 29,59 euros diarios, descontando, en su caso, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los periodos de incapacidad temporal sí los hubiere. Dicha opción habrá de ser ejercitada en el plazo de cinco días una vez opte la demandante por la empresa a la que quiere pertenecer; sin que haya lugar a la indemnización solicitada.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CREEKS-BAY PROMOCIONES S.L., BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS S.A., BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED S.L. de los pedimentos deducidos en su contra, debiendo estar y pasar por la antigüedad declarada CREEKS-BAY PROMOCIOENS S.L. Y BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED S.L.

Se tiene por DESISTIDA a la actora de su demanda respecto a RANDSTAD PROYECT SERVICES S.L."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTINUEVE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTINUEVE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE señalándose el día OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de las presentes actuaciones solicitaba en el suplico la declaración de nulidad del despido por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) con las consecuencias legales inherentes a esta declaración con más condena solidaria a las empresas demandadas al abono de la suma de 18.030,36 euros en concepto de daños y perjuicios y, subsidiariamente, la declaración de improcedencia.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha apreciado en el fundamento de derecho tercero la existencia de cesión ilegal entre "CO. De Servicios S.A" y TVE. S.A, al haber sido sometida la demandante a la dependencia, organización y dirección de esta última empresa, realizando funciones como Secretaria de Producción contratada por aquélla, utilizando los medios materiales de TVE, y estimando en parte la demanda rectora de las actuaciones declara la improcedencia del despido condenando a TVE Y "CO. De Servicios S.A" a que procedan a readmitirla o indemnizarla con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1-10- 08, debiendo la opción ejercitarse en el plazo de cinco días una vez opte la demandante pro la empresa a la que quiere pertenecer.

TERCERO.- Disconforme interpone recurso de suplicación la demandante desplegando un exclusivo motivo, con adecuado encaje procesal en el apartado c) del art. 191 LPL , para denunciar infracción del art. 24 de la CE , haciendo valer el despido debió ser calificado de nulo, ya que consta -hecho probado séptimo- con carácter previo a la demanda que rige las presentes actuaciones presentó papeleta de conciliación el 18-7-08 contra las empresas demandadas para que se reconociese la existencia de cesión ilegal y su derecho a incorporarse a TVE S.A, conciliación que se intentó sin efecto el 6-8-08, e interponiéndose a continuación demanda el 1-9-08, que fue admitida por el Juzgado de lo Social nº 16 el cual dictó auto de 30-9-08 citando para juicio el 29-10-09 . Y que si como consta en el hecho probado quinto, el 30-9-08, al incorporarse a su puesto de trabajo en el programa "correcaminos" -que terminó de grabarse en diciembre de 2008, según fija el hecho probado cuarto- recibió la comunicación por el personal de producción de que sus servicios no eran necesarios a partir del día siguiente, tal despido, efectuado tan pronto se conoce por las demandadas su reclamación por cesión ilegal de trabajadores, es debido a una reacción disciplinaria de la empresa en represalia por el previo ejercicio de una acción en reivindicación de sus derechos, vulnerándose la garantía de indemnidad y la tutela judicial efectiva, por lo que su calificación debió ser la de nulidad, al no darse ninguna justificación racional, objetiva y proporcionada por las empresas de que su actuación, despidiéndola, era absolutamente ajena a la vulneración del derecho fundamental expresado. Terminando por suplicar de la Sala dicte sentencia "más ajustada a Derecho" declarando la nulidad del despido.

La Abogacía del Estado, en representación del grupo RTVE, se opone al recurso de suplicación por entender la mera existencia de una demanda anterior no supone que el despido haya tenido lugar por este hecho, al no existir relación de causalidad entre dicha demanda y la extinción, terminando por hacer suyos los razonamientos de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De lo hasta ahora relatado se infiere que no es cuestionado por las demandadas la cesión ilegal de trabajadores declarada por la sentencia, ciñéndose la controversia a si ha existido o no vulneración de la garantía de indemnidad para de este modo concluir si la calificación del despido debe ser la de nulidad o improcedencia.

Es doctrina del Tribunal Constitucional -así la núm. 171/2005, de 20 de junio y las que cita dictadas con anterioridad- la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL , ya que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En corolario, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

QUINTO.- La demandante ha aportado indicios precisos, racionales y serios de la vulneración por la empresa de la garantía de indemnidad, la cual se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE . En efecto, no de otra manera es posible entender, dada la proximidad cronológica en la sucesión de los acontecimientos, accionara el 18-7-2008 frente a las empresas demandadas por cesión ilegal, presentando papeleta de conciliación, intentándose sin efecto el acto el 6-8-2008, y posterior demanda de 1-9-2008 por cesión ilegal que correspondió al Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid. Si esto es así, al despedírsela sin darse ninguna explicación por el personal de producción de TVE de la motivación de la extinción con efectos del 1-10-2008, ello es tanto como deducir que la empresa represalia a la trabajadora nada más conoce hace valer sus derechos laborales, denunciando que había sido objeto de una cesión ilegal, extinguiendo el contrato de trabajo de modo unilateral y sin dar una explicación racional a su arbitrario proceder. Desde luego, en este orden de ideas, no es satisfactoria, a juicio de esta Sección de Sala, la explicación dada por la sentencia de instancia, haciéndose eco de la tesis de las demandadas, de que la conexión temporal entre el ejercicio de la acción reclamando la cesión ilegal y el despido es distante, unida a la innecesariedad de que la actora prestara servicios como Secretaria de Producción, al no contratarse otra trabajadora en su lugar hasta acabar la grabación del programa en diciembre de 2008. Más bien, y por lo anteriormente razonado, se evidencia la conexión y cercanía temporal entre la acción de reclamación por cesión ilegal y el despido, entre la presentación de la demanda por cesión ilegal, el 1-9-2008, y la decisión patronal de prescindir de sus servicios el 30-9-2008. Significar, al hilo de la proximidad de los acontecimientos, y por utilizar las palabras del mismo Tribunal Constitucional en su Sentencia de 27-9-1999, nº 168/99 , la correlación de fechas entre la actividad previa al acceso a la Jurisdicción y el despido, constituyen, cuanto menos, indicios suficientes en favor del alegato de la trabajadora, a lo que se une no haberse acreditado por la empresa la existencia de causa alguna, seria y real, que hubiera permitido destruir la apariencia de vulneración de la indemnidad creada , y alcanzar, en su virtud, la convicción de que el cese había sido ajeno a todo propósito atentatorio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El hecho de que en la fase final de la grabación no se contratara a ninguna otra Secretaria de Producción no desvanece el panorama indiciario de lesión al derecho fundamental, pues las funciones de la actora bien pudieron ser llevadas a cabo por otros trabajadores de producción, y lo que se advierte es que TVE, para evitar los efectos de una sentencia que de antemano sabía iba a ser adversa a sus intereses, una vez conoce se la ha demandado por cesión ilegal de trabajadores, decide prescindir de los servicios de la trabajadora, sin que para ello, insistimos, haya dado, como tampoco el resto de las codemandadas, una justificación razonable, proporcionada, objetiva y convincente de que actuó al margen de todo propósito ajeno a la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la CE .

SEXTO.- Debemos examinar a continuación cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad del despido que anuda la previa constatación de vulneración de un derecho fundamental (art. 55.5 del ET ) y que en el caso debatido ha de relacionarse con el art. 43 del ET .

Prescindimos de analizar la indemnización de daños y perjuicios reclamada en demanda adicional a la calificación del despido como nulo, puesto que la recurrente no ha combatido en modo alguno el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia según el cual "no es sostenible su estimación porque no se aporta ningún elemento, criterio o base para su cuantificación, y menos aún se aportan medios de prueba (...)".

La vulneración de un derecho fundamental, en efecto, no comporta en todos lo casos, y por efectos de un mero automatismo, la fijación de una indemnización. Es menester recordar, en este orden de ideas, una primera jurisprudencia del TS, Sala de lo Social, de la que es fiel exponente la sentencia de 9-6-1993 , parte de la automaticidad del daño, de manera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho de indemnización. La de 22-7- 1996, sin embargo, pasa a ser la que inicia una doctrina contraria a la automaticidad del daño. Lo que se dispone en el art. 15 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical , argumenta, al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera", no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

La demanda no fija los criterios o bases de las cuales poder inferir la indemnización reclamada, que en vía de recurso de suplicación no se pide ya de manera abierta, por lo que, reiteramos, no ha lugar a su estimación.

SEPTIMO.- Asumido que ninguna de las codemandadas ha cuestionado la cesión ilegal, lo que en el caso enjuiciado aparece diáfano atendiendo al ordinal cuarto de la resultancia fáctica, significar que, conforme al artículo 43.3 del ET , el empresario cedente y cesionario que incurran en cesión ilegal responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social durante el tiempo en que se produjo la cesión. ilegal, (no de las contraídas antes o después de la misma) sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan. Esto es tanto como afirmar el trabajador objeto del tráfico prohibido por la cesión ilegal podrá dirigirse contra el empresario cedente (quien formalmente le contrató) o contra el empresario cesionario (quien se beneficia de la prestación de sus servicios y de su utilidad patrimonial) o contra ambos indistintamente para hacer efectivos sus derechos. La responsabilidad solidaria es la ex - lege del Código Civil y se traduce en que, cualquiera de los deudores solidarios responderá de la integridad de la deuda, sin perjuicio de que internamente cada uno responda por su parte de cuota pudiendo repetir contra el otro. El alcance de tal responsabilidad lo es respecto de todas las obligaciones sin distinción, cualquiera que sea su origen, contraídas con el trabajador cedido, cualquiera que sea su naturaleza, derivadas del contrato de trabajo, del Convenio Colectivo, o de las disposiciones legales y reglamentarias, lo que permite incluir tanto las deudas indemnizatorias como las salariales, así como las mejoras voluntarias, recargos de prestaciones, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, las cotizaciones y las prestaciones de Seguridad Social, así como todas las consecuencias de un despido declarado improcedente.

A tenor de artículo 43.4 del ET los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

El legislador parece presumir como empresa solvente y destino elegido por el perjudicado a la empresa cesionaria, pues a continuación la norma mentada dispone que los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La opción prevista solamente es viable en el caso de que existan dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva y no en los casos en que el cedente es un empresario ficticio, como se sigue de la STS 3-2-2000, Rec. 1430/1999 . Es decir, la opción en orden a seleccionar al empresario de que habla el art. 43 ET presupone que realmente haya varios entes de los que pueda predicarse esa condición, de manera que si uno de ellos es un mero intermediario lo que sucede es que hay un negocio simulado y ab origine la condición de empleador ha de atribuirse a quien la posee. Por eso, la regla limitativa respecto del cómputo de la antigüedad no impide que la prestación de trabajo que se hubiera realizado con anterioridad para el empresario real produzca todas sus consecuencias, puesto que la opción es una garantía para el trabajador y no una medida protectora del mecanismo interpositorio.

OCTAVO.- Como se sigue de la STS UD 8-7- 2003, Rec. 2885/2002 , no hay obstáculo para que, cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente al mismo alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria, respondiendo ambas de las consecuencias del despido; ni tampoco para que, en el proceso de despido, deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, ya que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir.

En el caso enjuiciado, la trabajadora ya ha dejado claro que su opción, ante la cesión ilegal producida, es la de hacerse fija en la plantilla de TVE. Sobre este punto debemos precisar que es bien conocido que el ingreso como empleado en todas las Administraciones Públicas viene presidido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, en aplicación de los artículos 23 y 103 de la Carta Magna, lo que condiciona la adquisición de la condición de trabajador fijo a la superación de las pruebas de ingreso derivadas de una convocatoria pública para la cobertura de aquellas plazas, de conformidad con lo previsto en los arts. 19 y siguientes de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , para la reforma de la Administración Pública. Tal exigencia constitucional y legal condiciona la aplicación del art. 43 ET de forma que la consecuencia de la cesión ilegal, cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública, -y la condición de Corporación de Radio Televisión Española y de sociedad mercantil estatal de Televisión Española, S.A., no puede impedir la aplicación de la categoría de indefinido-no fijo, pues así lo ha entendido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 11-04-06 y 26-04-07 , al estar incluidas en el sector público estatal, definido en el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26-11, General Presupuestaria ( STSJ Madrid, 1-7-2008, Rec. 1820/2008 )- no será la adquisición de la condición de trabajador fijo sino la de trabajador "indefinido no fijo".

Esta es, por lo demás, la solución dada a tal cuestión por la jurisprudencia unificadora en SSTS 28-10-2003, Rec. 4878/2002, 11-11- 2003, Rec. 17/2003 y 3898/2002, 27-12- 2002, Rec. 1259/2002, 19 -11- 2002, Rec. 909/2002, 17-9- 2002, Rec.3047, y 19-6-2002, Rec. 3846/2001 .

En fin, que la actora tiene derecho, en cuanto sometida al tráfico prohibido de la cesión ilegal, a adquirir la condición de trabajadora indefinida no fija en TVE, y, sus derechos y obligaciones en dicha empresa, por aplicación del art. 43.4 , serán los que correspondan en condiciones ordinarias aun trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo como Secretaria de Producción, con antigüedad computada desde el inicio de la cesión ilegal , esto es, desde el 4-6-2008, que es la data que el hecho probado cuarto de la sentencia combatida declara como comienzo de la cesión ilegal.

En suma, que procede estimar en parte el recurso de la actora declarando la nulidad del despido, condenando a la Sociedad Mercantil Estatal TVE S.A a que readmita a la demandante en su condición de trabajadora indefinida no fija con antigüedad de 4- 6-2008, siendo los derechos y obligaciones de la actora en dicha Sociedad Estatal los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo como Secretaria de Producción, condenando solidariamente a CO. De Servicios S.A y Sociedad Mercantil Estatal TVE S.A ( art. 55.6 y 43.3 ET ) a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido, el 1-10-2008, hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 29, 59 euros día, cuantía salarial que no ha sido controvertida en el recurso. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la letrado Doña María Elvira Marcos Palma, en nombre y representación de Doña Petra , contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid de fecha 9-2-2009 , en autos nº 1341/2008, en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, T.V.E., S.A., CREEKS-BAY PROMOCIONES, S.L., BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A., BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED S.L., CO. DE SERVICIOS, S.A. Y RANDSTAD PROYECT SERVICES, S.L., y, en su virtud, con revocación de la meritada sentencia, declaramos la nulidad del despido, condenando a la Sociedad Mercantil Estatal TVE S.A a que readmita a inmediatamente a la demandante en su condición de trabajadora indefinida no fija con antigüedad de 4-6-2008, siendo los derechos y obligaciones de la actora en dicha Sociedad Estatal los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo como Secretaria de Producción, condenando solidariamente a CO. De Servicios S.A y Sociedad Mercantil Estatal TVE S.A a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido, el 1-10-2008, hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 29, 59 euros día. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.