Sentencia Social Nº 612/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 102/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00612/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 2

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 44 4 2012 0003946

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000102 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001248 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ALBACETE

Recurrente/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Jorge , HIJOSE DE JOSE LEGORBURO SA

Abogado/a:JOSE ANTONIO LOPEZ NAVAS,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:

RECURSO SUPLICACION 102/2014

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a quince de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 612/14

En el Recurso de Suplicación número 102/14, interpuesto por la representación legal de EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCAIL (TGSS), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, de fecha 06 de junio de 2013 , aclarada por auto en fecha 30/7/13, en los autos número 1248/12, sobre jubilación, siendo recurridos Jorge y la empresa 'HIJOS DE JOSÉ LEGORBURO S.A.'

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jorge , asistido por el Letrado D. José Antonio López Nava, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Juan Bautista Lorenzo Membiela, y la empresa 'Hijos de José Legorburo, S.A.', quien no comparece pese a estar citada en legal forma, se reconoce el derecho de D. Jorge a percibir una pensión de jubilación calculada sobre una vida laboral en la que, desde el día 1 de octubre de 1.968 hasta el día 31 de julio de 1.992, prestó servicios ininterrumpidamente para la empresa 'Hijos de José Legorburo, S.A.', debiendo el I.N.S.S., la T.G.S.S. y la empresa 'Hijos de José Legorburo, S.A.' estar y pasar por tal declaración, anticipando el I.N.S.S. y T.G.S.S. el pago de la citada prestación, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial en la que haya podido incurrir la empresa 'José Legorburo, S.A.'.

En fecha 30 de julio de 2013 se dicta auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ACUERDA Proceder a la aclaración de la Sentencia, de fecha 6 de junio de 2013 , recaída en los presentes autos en los términos contenidos en el Fundamento de Derecho Único de la presente resolución'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- D. Jorge , nacido el día NUM000 de 1.947, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 , formuló, con fecha 3 de septiembre de 2.012, solicitud ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete para la percepción de las prestaciones económicas de jubilación en su modalidad contributiva.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de septiembre de 2.012, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete dictó Resolución acordando reconocerle la prestación por jubilación sobre una Base Reguladora de 643,65 € y un porcentaje de la pensión del 82 %, sobre un total de años cotizados de 26, interponiendo D. Jorge contra la citada resolución reclamación administrativa previa, siendo desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete, de fecha 23 de octubre de 2.012, en base a los siguientes hechos 'Con efectos de 28.08.12 le fue reconocida pensión de Jubilación del Régimen General por importe de 587,00 € correspondiente a una pensión inicial de 527,79 € (82 % por 26 años de cotización con 9216 días) en distintos periodos comprendidos de 01.01.79 a 29.05.12, no constando cotizaciones a su nombre en periodos anteriores a los indicados, según datos existentes en la Tesorería General de la Seguridad Social y que le fue comunicado por la misma el 08.05.06'.

TERCERO.- La Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete dictó Resolución, de fecha 8 de mayo de 2.006, por la que le comunicó a D. Jorge que 'mediante resolución 380 de 30-01-06 de la Administración de la Tesorerita General de la Seguridad Social que le fue notificada el día 1-02-06, se resuelve situarle de alta y baja en la empresa Hijos de José Legorburo, S.A., en ejecución de sentencia firme, con fecha real de alta 01-10-68 y fecha de efectos del alta 02-04-02 y fecha real y de efectos de la baja 30-07-91'.

CUARTO.- La Dirección Provincial de la T.G.S.S. de Albacete dictó Resolución, de fecha 12 de septiembre de 2.012, por la que le comunicó a D. Jorge que 'en nuestros archivos no aparecen bases de cotización de los periodos reclamados en la empresa Hijos de José Legorburo, S.A. C.C.C. 0200343541'.

QUINTO.- El Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete dictó Sentencia, de fecha 19 de julio de 1.991 , en el Procedimiento Nº 752/91, por la que estimando la demanda interpuesta por D. Jorge frente a la empresa 'Hijos de José Legorburo, S.A.' declaró 'la nulidad del despido y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita al trabajador en las mismas condiciones de trabajo que regían antes que el despido se produjo y a que abone los salarios desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar', siendo la antigüedad de D. Jorge , en la citada empresa, de octubre de 1.968, según declara en Hecho Probado Primero de la citada resolución judicial, y la fecha del despido declarado improcedente del día 27 de marzo de 1.991, según declara el Hecho Probado Cuarto de la citada sentencia.

La referida Sentencia fue confirmada en suplicación por Sentencia, de fecha 30 de enero de 1.992, dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla La Mancha.

SEXTO.- El Informe de Vida Laboral de D. Jorge refleja que prestó servicios para la empresa 'Hijos de José Legorburo, S.A.' desde el día 1 de octubre de 1.968 hasta el día 30 de julio de 1.991 y desde el día 31 de julio de 1.991 hasta el día 31 de julio de 1.992'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 218 de la LEC y art. 24 de la Constitución , al considerar la parte recurrente que la sentencia presenta el vicio de incongruencia omisiva, pues declara el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación teniendo en cuenta como cotizados el período comprendido entre el 01/10/1968 al 31/07/1992, condenando al INSS y TGSS al abono de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial en que haya podido incurrir la entidad José Legorburo, S.A.

Sin embargo, ni la sentencia ni el Auto de fecha 30/07/2013, de aclaración de sentencia, cuantifica el porcentaje de pensión cuya responsabilidad sea atribuible a la empresa incumplidora.

Como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre , y las numerosas que en ellas se citan): 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentio tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

Ahora bien, el inciso primero del art. 202.2 de la LRJS , establece que: 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate'.

En el presente caso es cierto que la sentencia de instancia pese a declarar la eventual responsabilidad de la empresa incumplidora no cuantifica el porcentaje de pensión cuya responsabilidad le sea atribuible, pero tal omisión, por sí sola, no da lugar a la nulidad de la resolución, pues existiendo elementos de juicio bastantes para resolver sobre el fondo de la cuestión es procedente que la Sala resuelva sobre el particular, lo que se hará al examinar el siguiente motivo de recurso, interpuesto con carácter subsidiario al presente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso (identificado en el recurso como tercero), amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 126.2 de la LGSS , en relación con el art. 94 de la LGSS de 1966 , aplicable con carácter reglamentario, al no fijarse el porcentaje de responsabilidad de la empresa incumplidora en el abono de la pensión de jubilación reconocida al demandante.

Sobre tal cuestión la sentencia del Tribunal supremo de 10 de marzo de 2009 (rec. 4016/2007 ), con cita de la anterior del mismo Tribunal de 2 de junio de 2004 (rec. 1268/2003 ), resume la doctrina sobre responsabilidad empresarial en caso de incumplimiento de la obligación de cotizar en los siguientes términos:

'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización respecto de diversas prestaciones y contingencias. Concretamente, las de 1-6-1998 (rec. 223/97), 3-4-2001 (rec. 3221/99) resolvieron ya en relación con la pensión de jubilación, aunque en casos donde la problemática era algo diferente. Y más recientemente las de 22-7-02 (rec. 4499/01) y 19-3-04 (rec. 2287/2003) han unificado la doctrina respecto del mismo problema que aquí se plantea, en que el incumplimiento patronal afectaba igualmente al porcentaje de la base reguladora. A sus argumentos, por consiguiente nos remitimos, para evitar reiterarlos.

Lo que ahora importa destacar es que, tras el análisis de los artículos que la parte recurrente invoca, dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última, como aquí ocurre. Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajador'.

Mas recientemente la Sala en sentencia de 25-9-08, recurso 2914/2007 , ha establecido lo siguiente: 'Como dice el recurrente, esta Sala en la mencionada sentencia y en las anteriores que allí se citan, ha abordado el tema de debate de este recurso sobre la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y su alcance, cuando el incumplimiento no afecta a la cuantía, sino al derecho a la prestación, sentando la conclusión de que hay que ponderar la repercusión del incumplimiento sobre el periodo de carencia necesario para tener derecho a la prestación.

En la misma sentencia, en un supuesto referido a una pensión de jubilación, en donde se trataba de determinar si el principio de proporcionalidad era ó no aplicable, después de relacionar la doctrina de la Sala, en esta materia, contenida en las sentencias de 8-05-1997 de Sala General y otras posteriores, entre las cuales podía citarse las de 28-04-1998 , 17-03-1999 y 29-11-1999 , y 1-02-2000 , se decía en su fundamento jurídico tercero, después de analizar la existencia de contradicción, en aquel caso: 'La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20 de julio de 1995 , 1 de junio de 1998 , 20 de diciembre de 1.998 y 25 de enero de 1.999 . En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera - en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al período no cotizado' sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1 de junio de 1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa 'ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los doscientos diez días no cotizados entre la condena' y lo mismo sucede con las sentencias de 20 de diciembre de 1998 y 29 de enero de 1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora. En este sentido hay que subrayar que la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio 'non bis in ídem', no puede actuar con un segundo sistema sancionador y que el artículo 126.2 Ley de General de la Seguridad Social , al prever la responsabilidad empresarial en las prestaciones por el incumplimiento de obligaciones en materia de Seguridad Social señala que el alcance de esa responsabilidad habrá de determinarse reglamentariamente, lo que no se hecho, aunque una cierta moderación está prevista, en términos insuficientes, en el artículo 95.4 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 , que, como es sabido, mantiene su vigencia con rango reglamentario. Esto obliga a establecer los criterios de proporcionalidad a través de las propias decisiones judiciales, como se ha hecho en las sentencias ya mencionadas. Por ello hay que recurrir a estos efectos a la repercusión del incumplimiento en la formación del derecho a la prestación'.

En aplicación de tal doctrina, y a la vista del expediente administrativo incorporado a las actuaciones, en principio se reconoció al trabajador una pensión de jubilación conforme a un porcentaje del 82 % por haber acreditado cotizaciones durante 26 años. Pero con posterioridad se ha reconocido también como período computable el comprendido entre el 01/10/1968 al 31/07/1992, durante el cual la entidad José Legorburo, S.A. no efectuó las cotizaciones correspondientes; período que adicionado al ya tenido en cuenta por el INSS, supone el derecho del demandante a la pensión de jubilación conforme a un porcentaje del 100% de su base reguladora ( Art. 163 LGSS ), siendo responsable el INSS y TGSS de su abono anticipado íntegro, conforme al principio de automaticidad de las prestaciones, pero declarando la responsabilidad directa de la entidad José Legorburo, S.A. del 18% del citado abono.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCAIL (TGSS), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, de fecha 06 de junio de 2013 , aclarada por auto en fecha 30/7/13, en los autos número 1248/12, sobre jubilación, siendo recurridos Jorge y la empresa 'HIJOS DE JOSÉ LEGORBURO S.A.', debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el sentido de precisar que el demandante tiene derecho a una pensión de jubilación conforme a un porcentaje del 100% de su base reguladora, siendo responsable el INSS y TGSS de su abono anticipado íntegro, conforme al principio de automaticidad de las prestaciones, pero declarando la responsabilidad directa de la entidad José Legorburo, S.A. del 18% del citado abono, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0102 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veinte de mayo de dos mil catorce . Doy fe.