Sentencia Social Nº 612/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 19/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

R. S. 19/16 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2012/0017296

Procedimiento Recurso de Suplicación 19/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 1145/2012

Materia: Jubilación

Sentencia número: 612

Ilmos. Sres

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a tres de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 19/2016, formalizado por el LETRADO D. JOSE RAMON RUIZ MUÑOZ DE MORALES en nombre y representación de Dña. Sofía , el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1145/2012, seguidos a instancia de D. Jose Pablo frente a , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. /Dña. Sofía , FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y PRODUCTOS CONTRA INCENDIOS SA, D. Arcadio , en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandante D. Jose Pablo nacido el NUM000 -1948 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001

SEGUNDO.-El demandante ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada PRODUCTOS CONTRA INCENDIOS SA desde el 09-08- 1977 hasta el 03-11-2011 en que se declaró extinguida la relación laboral por sentencia de esa misma fecha del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictada en los autos nº 760/2011, sentencia que es firme y se da íntegramente por reproducida (folios 71 a 83)

TERCERO.-En la citada sentencia se declara la responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas de la relación laboral de DѪ Sofía y de D. Arcadio por uso abusivo de la personalidad social, y por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico.

Así mismo en la sentencia se declara que el demandante percibió fuera de nómina una cantidad promediada de 1.145,87 euros en el periodo enero a septiembre de 2009, cantidad que se declaró que constituía parte del salario del actor (hecho probado tercero y fundamento jurídico segundo)

CUARTO.- El demandante en fecha 17-07-2012 solicitó la pensión de jubilación siéndole concedida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30-07-2012, reconociéndosele una base reguladora de 2.127,63 euros/mes (folio 55)

QUINTO.- La empresa PRODUCTOS CONTRA INCENDIOS SA abonaba al demandante mensualmente cantidades salariales que no constaba en la nómina y por las que no se cotizaba a la seguridad social. En el periodo enero 1997 a 2012 devengó cantidades salariales superiores a las bases máximas de cotización para el grupo de cotización 3 fijadas para ese mismo periodo; percibiendo desde 1997 más de 100.000 pesetas mensuales fuera de nómina, y a partir del año 2001 más de 1.000 euros mensuales (folios 207 a 531 y hecho probado tercero de la sentencia que obra a los folios 71 y siguientes)

SEXTO.- El importe de la base reguladora de la prestación de jubilación conforme a las cantidades percibidas por el trabajador ascendería a la cantidad de 2.747,11 euros (cálculo aportado como diligencia final)

SEPTIMO.- Las bases máximas de cotización para los años 1997 a 2012 son las siguientes:

Año 1997: 2.311,67 euros

Año 1998: 2.360,17 euros

Año 1999: 2.402,73 euros

Año 2000: 2.450,87 euros

Año 2001: 2.499,91 euros

Año 2002: 2.574,90 euros

Año 2003: 2.652,00 euros

Año 2004: 2.731,50 euros

Año 2005: 2.813,40 euros

Año 2006: 2.897,70 euros

Año 2007: 2.996,10 euros

Año 2008: 3.074,10 euros

Año 2009: 3.166,20 euros

Año 2010: 3.198,00 euros

Año 2011: 3.230,10 euros

Año 2012: 3.262,50 euros

OCTAVO.- El demandante formuló reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de fecha 10-09-2012

La demanda ha sido presentada el 09-10-2012

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda interpuesta por D. Jose Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PRODUCTOS CONTRA INCENDIOS SA, DѪ Sofía y D. Arcadio y declaro que la base reguladora de la prestación de jubilación asciende a la cantidad de 2.747,11 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución, y a los demandados PRODUCTOS CONTRA INCENDIOS SA, DѪ Sofía y D. Arcadio como responsables solidarios directos de la diferencia entre la base reguladora reconocida y la aquí declarada por importe de 619,48 euros , condenándoles solidariamente a que constituyan el capital coste renta necesario para proceder el pago de esa diferencia, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora por la diferencia de 619,48 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dña. Sofía , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/01/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/09/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la representación letrada de Sofía contra la sentencia de instancia que estimó la demanda rectora de autos declarando que:

'la base reguladora de la prestación de jubilación asciende a la cantidad de 2.747,11 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución, y a los demandados PRODUCTOS CONTRA INCENDIOS SA, Dª Sofía y D. Arcadio como responsables solidarios directos de la diferencia entre la base reguladora reconocida y la aquí declarada por importe de 619,48 euros, condenándoles solidariamente a que constituyan el capital coste renta necesario para proceder el pago de esa diferencia, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora por la diferencia de 619,48 euros'.

Ambos recursos han sido impugnados.

SEGUNDO.- La representación letrada de Sofía interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados ambos a la censura jurídica de la resolución recurrida.

La recurrente efectúa un elenco de alegaciones sin ponerlas en conexión con ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni con vulneración normativa alguna.

Repetidos pronunciamientos de esta sección de Sala -de los que es exponente la sentencia de 25.11.2013 - analizan la configuración legal, recordando la doctrina judicial elaborada en esta materia: '... exige el art. 196.2 LRJS en relación con el art. 193.c) LRJS . Esta clara insuficiencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( sentencia del TS 17- 5-04 entre otras) y la doctrina de los TSJ, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso (sentencia TC 71/02 que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva). La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la sentencia del TS de 4-7-06 , '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso », de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02 -] ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)'.

También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 5-10-09 y 11-5-09 , sobre el recurso de casación, declarando esta última lo siguiente, que se puede trasladar al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización: ''la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.'

Decae, como avanzamos, el motivo así articulado y también el que figura como motivo segundo del escrito de suplicación, en tanto que adolece de los mismos defectos.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la representación letrada del IINSS consta de cinco motivos que se destinan a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica.

Como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

En el primer motivo solicita se adicione al hecho probado segundo 'En el periodo 21-01-12 a 14-07-2012 el actor estuvo en situación de desempleo'para lo que se apoya en el informe de vida laboral obrante a los folios 611 y 612 de autos.

Se adiciona al desprenderse de la documental en la que se apoya.

El segundo motivo con igual finalidad revisoría solicita adicionar al hecho probado segundo un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

'El actor ostentó en dicha empresa la categoría de Oficial administrativo, grupo de cotización 05 de 9-08-1977 a 19-06-2002, tal como se desprende del informe de vida laboral obrante en folio 612 de autos; y desde 21-06-2002 a 3-11-2011, ostentó la categoría de 'jefe administrativo', grupo de cotización 03, según consta en el mismo informe de vida laboral -folios 612 a 613 de autos.'.

Se apoya en la documental obrante a los folios 612 y 613 de autos (vida laboral); se acoge al desprenderse de los documentos que se citan en apoyo revisorio.

EL siguiente motivo tercero solicita la revisión del ordinal sexto para el que propone la redacción que sigue:

'La BR en cuantía de 2747,11 € es el cálculo de la BR efectuado y aportado por el INSS (folios 643 y 644 de autos), en respuesta al requerimiento que nos dirige el Juzgado, mediante Providencia de 19-05-2015, y de acuerdo con las bases de cotización prefijadas, tal como se desprende de su contenido (folios 634 de autos).', con apoyo en la documental que obra a los folios 634, 643 y 644 de autos.

No se acoge, pues pretende introducir como hecho una deducción o consecuencia impropia del relato, como es que el cálculo de la base reguladora que contiene le hecho probado cuya revisión se pretende, lo fue en respuesta al requerimiento del órgano judicial, basándose en una resolución que no tiene el carácter de documento.

En el último motivo con una finalidad revisoría interesa la modificación del hecho probado séptimo y sustituirlo por el que propone, que tendría el contenido que sigue:

'Las bases máximas de cotización para los años 1997 a 2012 son las siguientes:

- Año 1997 = 1807,00 €

- Año 1998 = 1936,64 €

- Año 1999 = 2074,57 €

- Año 2000 = 2222,24 €

- Año 2001 = 2380,37 €

Desde 1/2002 ya se unifican los topes de cotización para todas las tarifas y la Base máxima de cotización del actor desde esa fecha hasta la extinción de su relación laboral en 31-11-2011 son:

- Año 2002 = 2574,90 €

- Año 2003 = 2652,00 €

- Año 2004 = 2731,50 €

- Año 2005 = 2813,40 €

- Año 2006 = 2897,70 €

- Año 2007 = 2996,10 €

- Año 2008 = 3074,10 €

- Año 2009 = 3166,20 €

- Año 2010 = 3198,00 €

- Año 2011 = 3230,10 €

Desde 21-01-2012 el actor está en desempleo (prestación contributiva) y las Bases de cotización máxima recalculadas que hubieran correspondido al desempleo desde 21-01-2012 son:

- 1/2012 = 3229,70 €

- 2/2012 = 3164,10 €

Conforme al siguiente cálculo:

BR= promedio de los 6 m (180 días) anteriores a 21-01-2012

20 días de enero, base máxima 2012 = 3262,50/31*20 = 2140,84

31 días de diciembre, base máxima 2011 = 3230,10

30 días de noviembre, base máxima 2011 = 3230,10

31 días de octubre, base máxima 2011 = 3230,10

30 días de septiembre, base máxima 2011 = 3230,10

31 días de agosto, base máxima 2011 = 3230,10

7 días de julio, base máxima 2011 =3230, 10/31 *7 = 729,38

SUMA TOTAL = 18.984,72/180 = 105,47 = BASE COTIZACION

DIARIA DESEMPLEO

Mes de enero de 2012 = 10 días desempleo + 20 empresa = 105,47 *10 + 3262,50/30*20 = 3229,70

Desde febrero de 2012 = 105,47* 30 = 3164,10.

Se apoya en la documental aportada obrante a los folios 607 y 608 de autos. No se acoge al ser los documentos que se citan en apoyo revisorio, documentos de parte que no han sido reconocidos de contrario.

CUARTO.-Con destino a censurar jurídicamente la sentencia se interpone el motivo quinto en el que denuncia infracción de los artículos 2.1 y 3 de la Orden TAS 192/02 de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 23/2001 de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2002 y los artículos 211 y 214.3 de la LGSS .

Entiende en esencia que la Juzgadora ha errado al tomar en consideración para calcular la base reguladora, las bases máximas de cotización durante todo el periodo de 1-06-97 a 31-5-2012 , correspondiente al grupo de tarifa 3, sin tener en cuenta que hasta el 19-06-02 el actor ostento la categoría de 'oficial administrativo - grupo de tarifa 5' ,toda vez que en ese momento y hasta enero de 2012 , las bases máximas de cada grupo son diferentes y no están unificadas; asimismo no se ha contemplado por la Juzgadora la situación de desempleo del actor, tras la extinción de la relación laboral , que abarca de 21-01-12 y hasta 14- 07-12 que afecta a los seis últimos meses de cómputo de la base reguladora, de 01/12 a 5/12 , que debe adecuarse a lo establecido en el artículo 211 de la LGSS ( promedio de las bases de cotización de los 180 días anteriores ) y al artículo 214.3 de la LGSS , referida a la cotización durante la situación de desempleo posterior a la extinción de la relación laboral, tal y como se efectúa en el revisado hecho probado séptimo.

Finaliza diciendo que la base reguladora de la prestación debe ser la de 2.635,93 euros aportada como calculo alternativo en el acto de la vista ( folios 607 y 608 de autos ) que se ha obtenido aplicando las bases máximas de cotización que corresponderían al actor en cada momento recalculadas a su vez durante la situación de desempleo.

La Orden de 27 de enero de 1997 por la que se desarrollaban las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 12/1996, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1997, estableció en su artículo 1 º que ' La base de cotización, para todas las contingencias y situaciones comprendidas en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, vendrá determinada por las retribuciones que mensualmente tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado o las que efectivamente perciba, de ser éstas superiores, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, cualquiera que sea su forma o denominación, sin otras excepciones que las correspondientes a los conceptos no computables determinados en el número 2 del artículo 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción efectuada por el artículo 82 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. '; a su vez el artículo segundo establecía que para determinar la base de cotización correspondiente a cada mes excepción hecha de las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se computarían las retribuciones devengadas en el mes a que se refiere la cotización y que si la base de cotización que resulte no estuviese comprendida entre la cuantía de la base mínima y de la máxima correspondiente al grupo de cotización de la categoría profesional del trabajador, conforme a la tabla establecida en el artículo 3, se cotizará por la base mínima o máxima, según que la resultante sea inferior a aquélla o superior a ésta.

El referido artículo 3 estableció las bases máximas y mínimas de cotización, indicando :

'Conforme a lo establecido en el artículo 89.dos de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre , la cotización al Régimen General de la Seguridad Social por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes:

Grupo de cotización / Categorías profesionales / Bases mínimas

-

Pesetas/mes / Bases máximas

-

Pesetas/mes

1 / Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores / 116.010 / 384.630

2 / Ingenieros técnicos, Peritos y Ayudantes titulados / 96.210 / 384.630

3 / Jefes Administrativos y de Taller / 83.640 / 384.630

4 / Ayudantes no titulados / 77.730 / 384.630

5 / Oficiales Administrativos / 77.730 / 286.650

6 / Subalternos / 77.730 / 286.650

7 / Auxiliares Administrativos / 77.730 / 286.650

Pesetas/día / Pesetas/día

8 / Oficiales de primera y segunda / 2.591 / 9.555

9 / Oficiales de tercera y Especialistas / 2.591 / 9.555

10 / Peones / 2.591 / 9.555

11 / Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional / 2.299 / 9.555

A partir de 1 de abril de 1997, la base máxima mensual para los grupos de cotización 5 a 7 será de 300.660 pesetas, y la base máxima diaria para los grupos de cotización 8 a 11 será de 10.022 pesetas.'

Las sucesivas órdenes para los años comprendidos entre 1998 a 2001 fueron estableciendo las bases máximas y mínimas de cotización para cada grupo de categorías profesionales:

1998 5 / Oficiales administrativos / 79.380 / 322.230

1999 5 Oficiales Administrativos....80.820 /345.180

2000 5 Oficiales Administrativos. 84.150 /396.060

2002 5 Oficiales Administrativos. 84.150 /396.060

La Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2002, estableció en su artículo 89 , las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional durante el año 2002, indicando que:

'Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, a partir de 1 de enero de 2002, serán las siguientes:

Uno. Topes máximo y mínimo de las bases de cotización a la Seguridad Social.

1. El tope máximo de la base de cotización en cada uno de los Regímenes de la Seguridad Social que lo tengan establecido, queda fijado, a partir de 1 de enero de 2002, en la cuantía de 2.574,90 euros mensuales.

2. De acuerdo con lo establecido en el número 2 del artículo 16 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, durante el año 2002, las bases de cotización en los Regímenes de la Seguridad Social y respecto de las contingencias que se determinan en este artículo, tendrán como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario.

Dos. Bases y tipos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social.

1. Las bases mensuales de cotización para todas las contingencias y situaciones protegidas por el Régimen General de la Seguridad Social, exceptuadas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, estarán limitadas, para cada grupo de categorías profesionales, por las bases mínimas y máximas siguientes:

a) Las bases mínimas de cotización, según categorías profesionales y grupos de cotización, se incrementarán, desde 1 de enero de 2002 y respecto de las vigentes en 2001, en el mismo porcentaje en que aumente el salario mínimo interprofesional.

b) Las bases máximas, cualquiera que sea la categoría profesional y grupo de cotización, durante el año 2002, serán de 2.574,90 euros mensuales o de 85,83 euros diarios.'

Las sucesivas leyes presupuestarias establecieron el tope máximo de la base de cotización, sin que exista en su importe disconformidad en las relativas al periodo comprendido entre 2002 a 2010.

QUINTO.La cuestión controvertida consiste en determinar cuales sean las bases de cotización a tener en cuenta en el periodo que abarca del año 1997 a 2001 y la correspondiente a los años 2011y 2012 al encontrarse el solicitante de la prestación en este último periodo en situación legal de desempleo.

Las bases de cotización a tener en cuenta en el periodo que abarca del año 1997 a 2001, son las ya indicadas en el FD tercero , al estar encuadrado el actor en el grupo profesional 5 en el referido periodo tal y como consta en el hecho probado 2º tras la revisión operada.

En lo referente a cual sean las bases de cotización a tener en cuenta en el periodo en que el actor estuvo en situación de desempleo , esto es del 21-01-2012 a 14 -07-2012 , debe indicarse que la base de cotización de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, es la base de cotización de la prestación de desempleo; es decir, el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia, con exclusión de las horas extraordinarias, durante los últimos 180 días del período de ocupación cotizada en los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con respecto, en todo caso, del importe de la base mínima por contingencias comunes prevista para cada categoría profesional, teniendo dicha base la consideración de base de contingencias comunes a efectos de las prestaciones de Seguridad Social.

Por tanto si el actor inició la prestación por desempleo el 21-01-2012, las bases de cotización serían las que siguen:

20 días de enero (base máxima 2012= 3262,50) 3262,50/31 días * = 2104,84 euros

31 días de diciembre (base máxima 2011) 3230,10

30 días de noviembre (base máxima 2011) 3230,10

31 días de octubre (base máxima 2011) 3230,10

30 días de septiembre (base máxima 2011) 3230,10

31 días de agosto (base máxima 2011) 3230,10

7 días de julio (base máxima 2011) 3230,10 /31dis *7 días = 729,38

Arrojando un total de 18.984,72 que divididos entre 180 días conduce a un resultado de 105,47 euros como cotización diaria por desempleo.

En consecuencia la base de cotización a tener en cuenta para el mes de enero de 2012 sería resultado de computar 20 días de cotización máxima (3262,50 dividido entre 30 días y multiplicado por 20 días) y 10 días de base de cotización por desempleo conforme al cálculo indicado, que ascendería a 3229,70 euros.

Desde febrero de 2012 la base de cotización sería la correspondiente a la base de cotización diaria por desempleo de 105,47 euros multiplicada por 30 días, que arroja la cuantía de 3.164,10 euros.

Por tanto a la vista de lo expuesto procede estimar el recurso revocando la sentencia dictada en instancia en lo relativo a la cuantía de la base reguladora de la prestación de jubilación que debe fijarse en 2635,93 euros mensuales.

En consecuencia, la responsabilidad empresarial por infracotizacion sería la diferencia entre la base reguladora de 2635,93 euros/mes y la reconocida administrativamente de 2127,63 euros/mes.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y desestimamos el recurso de suplicación el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Sofía , contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid , en autos nº 1145/2012, seguidos a instancia de Jose Pablo contra INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PRODUCTOS CONTRA INCENDIOS S.A., Sofía y Arcadio , en reclamación de mayor base reguladora de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, revocando la misma y declarando que la base reguladora de la prestación de jubilación asciende a 2.635,93 euros/mes, a la que se aplicará el porcentaje reconocido administrativamente que no ha sido controvertido, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución y a los demandados PRODUCTOS CONTRA INCENDIOS S.A., Sofía y Arcadio , como responsables solidarios directos de la prestación de jubilación por la diferencia entre la base reguladora de 2.635,93 euros/mes y la base reguladora reconocida administrativamente de 2.127,63 euros/mes, a quienes se condena solidariamente a que constituyan el capital coste renta necesario para proceder al pago de la diferencia de la prestación conforme a las base reguladoras indicadas, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0019-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0019-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 17-10-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.