Sentencia SOCIAL Nº 612/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00612/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002752
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000250 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000677 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Adriano , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION S.A.
ABOGADO/A: LUIS FERNANDO LOPEZ ROCES, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGIO NOVAL HERRERO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 612/20
En OVIEDO, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000250/2020, formalizado por la Letrado Dª. SUSANA FERNANDEZ RUBIO,
en nombre y representación de la MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 317/2019 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000677/2018, seguidos a
instancia de Adriano frente al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa EUROPEAN BULK
HANDLING INSTALLATION SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Adriano presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 317/2019, de fecha trece de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor, nacido el NUM000 de 1980, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de Vigilante en la empresa demandada quien tiene concertadas las contingencias con la mutua IBERMUTUAMUR.

El trabajador en fecha 26 de octubre de 2017 inició un proceso de Incapacidad Temporal por Accidente de Trabajo (in itinere) con una luxación acromio clavicular derecha grado III.

2º) Se inició expediente para el reconocimiento de Incapacidad Permanente y tras ser evaluado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó resolución el INSS en fecha 12 de julio de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de igual fecha e informe médico de síntesis de 4 de julio de 2018, declarándole afectado de unas Lesiones Permanentes no Invalidantes (limitación movilidad de hombro conjunta de articulación de menos del 50%, cicatrices no incluidas en otros apartados). Presentada la pertinente reclamación, ésta fue desestimada.

3º) El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Luxación acromoclavicular derecha rectora grado III intervenida'.

4º) La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a 3.054,31 euros y para la Total a 3.074,32 euros mensuales y efectos al cese.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda en su petición subsidiaria interpuesta por D. Adriano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutua IBERMUTUAMUR y frente a EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION SA declaro al actor afectado de una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión de Vigilante Peón derivada de Contingencia Profesional con derecho a percibir una prestación de 3.054,31 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua demandada al abono de la prestación'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, estibador de profesión, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para dicha profesión derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, la de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente parcial que pretendía con carácter subsidiario, se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Colaboradora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se desestime la demanda y se confirme la declaración de lesiones permanentes no invalidantes realizada en vía administrativa.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora con la pretensión de que se confirme en su integridad la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el único motivo de su Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 194.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que fue ajustada a derecho la resolución de la Gestora de 12 de julio de 2018, pues las secuelas que presentaba el actor, tras la intervención quirúrgica de la fractura/luxación del hombro y el correspondiente proceso rehabilitador, se concretaban en una discreta limitación en los grados finales de la movilidad de la articulación afectada y, por otra parte, tal como se pone de manifiesto por Dr. Eugenio , el traumatólogo que atendió al paciente hasta su sanidad, una luxación no justifica per se una pérdida de fuerza en la mano, a no ser que existan atrofias musculares o lesiones neurológicas que al presente no se justifican.

El grado parcial de la incapacidad permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterando doctrina anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( STS de 2 de julio de 2012, con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012).

Inveterada doctrina jurisprudencial considera también que, a estos efectos indemnizatorios, hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento (SSTCT 7-12-1976, 4-4-1978 y 26-3-1982), lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso ( SSTS de 29 enero y 30 junio 1987).

En el supuesto debatido, el actor, a resultas de un accidente de tráfico, sufrió una luxación acromioclavicular derecha grado III, lesión Slap grado II, rotura fibrilar del deltoides y del trapecio, siendo intervenido quirúrgicamente (reducción abierta) en noviembre de 2017. Tras el correspondiente proceso rehabilitador, al alta médica por mejoría en abril de 2018, el paciente presentaba omalgia y una balance articular del hombro con una discreta limitación de la movilidad (flexión 140º, abducción 135º, en rotaciones alcanza las lumbares medias y la oreja contralateral), y una pérdida de fuerza en la mano derecha cifrada en la prueba de dinamometría manual en 10-13-15 Kg. (normal para edad y sexo en 53-38-27 Kg.). Por lo demás un año después del alta por la mutua, en marzo de 2019, el actor seguía precisando asistencia a cargo de la Seguridad Social por presentar cambios postquirúrgicos en ligamentoplastia, sinovitis y tendinopatía del subescapular y largo del bíceps derechos, precisando tratamiento rehabilitador a cargo del Hospital de Cabueñes.

La de estibador es una profesión manual y de estricto significado físico ya que su trabajo, en una terminal portuaria de gráneles sólidos, ha de consistir básicamente en la manipulación de mercancías durante las operaciones de carga, estiba, descarga, desestiba y transbordo de mercancías transportadas en los buques, siguiendo las instrucciones de los responsables de la operativa, por lo que las limitaciones descritas, difícil de ser calculadas porcentualmente, están cerca del 30%, de manera que sí configuran un cuadro tributario de la incapacidad parcial a tenor del significado manual de la profesión antes reseñado, pues no se olvida que estamos hablando de un sujeto de natural diestro y aquella secuela tiene una incidencia más que apreciable en el rendimiento de sus tareas habituales.

Se utiliza un criterio más cualitativo que cuantitativo. Es decir, para apreciar la disminución del rendimiento, habrá que estar más que a las tareas desarrolladas a lo largo de la jornada laboral, a todas aquellas que, desempeñadas o no, corresponden a la categoría o grupo profesional del trabajador afectado. En determinados casos hay que estar más que a la disminución del rendimiento, a la producida en la capacidad de trabajo.

Son los supuestos en los que el trabajador compensa esta pérdida de capacidad con un singular afán que permita seguir manteniendo el mismo rendimiento. Sería injusto, cuando así sucede, estar al estricto dato del rendimiento prescindiendo de una real pérdida de capacidad funcional.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de 'IBERMUTUAMUR' Mutua Colaboradora con la Seguridad Social contra la sentencia de 13 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 677/18, seguidos a instancias de Adriano contra la Mutua ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION EBHI, SA en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.